Определение договора-правоотношения соотносят обычно с определением обязательства, регламентированного статьей 268 ГК РК. То есть договор - это правоотношение, в силу которого одна сторона – должник – обязуется выполнить в отношении другой стороны – кредитора – определенные действия, предусмотренные договором, либо воздержаться от таких действий, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности и в свою очередь должен принять исполненное, а по возмездным сделкам – также и оплатить обусловленную цену.

В этом случае проводится классификация соответствующих обязательств по типам, видам и подвидам. Со времен римского частного права выделяются такие типы договоров (договорных обязательств), как договоры, направленные на передачу имущества в собственность или в иное вещное право, либо в пользование, договоры на производство работ и договоры на оказание услуг, которые затем подразделяются на отдельные виды и подвиды по различным юридическим критериям. Данное деление договоров как обязательств составляет их основную, «базовую» классификацию, отраженную и в Гражданском кодексе РК в Разделе «Отдельные виды обязательств», которую мы применили в третьем разделе работы.

Классификация договорных обязательств по иным основаниям дополняется договорами односторонними и двусторонними, договорами в пользу третьего лица и в пользу самих участников, имущественными и организационными, свободными и «обязательными», взаимосогласованными и договорами присоединения; а также основными и дополнительными, или акцессорными договорами, обеспечивающими исполнение «основных» договоров. По субъектному составу выделяются предпринимательские договоры и договоры с участием граждан-потребителей, которые имеют особый правовой режим.

В последние годы в науке гражданского права Республики Казахстан появились работы о правовой природе предпринимательских договоров[24] и надеемся, что в классификации гражданско-правовых договоров предпринимательские договоры со временем займут подобающее им место. В частности, Куанышбаева С.О. полагает, что под предпринимательской сделкой (договором) следует понимать гражданско-правовую сделку, заключаемую предпринимателем в процессе предпринимательской деятельности с участниками торгового оборота (предпринимателями и потребителями) за свой риск, под свою имущественную ответственность с целью получения чистого дохода. Причем сделки, в которых оба участника являются предпринимателями, она называет взаимно предпринимательскими, а сделки с участием потребителей – предпринимательско-потребительскими.[25]

Многие договоры могут быть и «предпринимательскими», и «потребительскими». Например, договор энергоснабжения для энергоснабжающей организации является предпринимательским, а для абонента – потребительским; по классификации С.Куанышбаевой – предпринимательско-потребительским. О.А.Макарова свидетельствует, что в законодательстве зарубежных стран континентальной правовой системы четко разграничиваются общегражданский договор и договор в сфере предпринимательской деятельности.[26] В странах же общего права нет деления на торговое и гражданское право, поэтому нет и такого деления договоров.

В 2008 г. впервые издано учебное пособие «Предпринимательское право Республики Казахстан» под авторством С.П.Мороз, в котором также содержится характеристика предпринимательских договоров.[27]

Для целей настоящей работы предпринимательские договоры имеют особое значение, так как нам представляется, что стороной публичных договоров, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, являются в большинстве своем лица, занимающиеся именно предпринимательской деятельностью. При этом С.Куанышбаева логично полагает, что необходимо устанавливать более жесткие требования к предпринимателям, включая их повышенную ответственность за нарушение договорных обязательств, а в ряде случаев – ограничение договорной свободы.[28]

Оснований для выделения предпринимательских сделок в самостоятельный вид более чем достаточно. Так, п. 4 ст. 8 ГК РК возлагает на предпринимателей, помимо общих требований к осуществлению их гражданских прав, также и обязанность соблюдать правила деловой этики; п. 1 ст. 10 ГК РК подчеркивает, что предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя; статья 11 закрепляет нормы о недопустимости злоупотребления свободой предпринимательства; п. 2 ст. 359 ГК РК гласит, что «лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т.п.). К таким обстоятельствам не относится, в частности, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ или услуг»; ст. 360 содержит правила о предпринимательском риске в обязательстве, и т.д. Дополнительно к нормам Гражданского кодекса правоотношения в сфере предпринимательства регулируются также специальным Законом РК от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве»[29] и иными законодательными и подзаконными актами. Тем самым есть все основания говорить о наличии довольно большой совокупности гражданско-правовых норм о предпринимательском договоре, а именно об институте предпринимательского договора.

Брагинский М.И. свидетельствует, что из 610 статей Гражданского кодекса РФ, посвященных регулированию договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей[30], которые С.Куанышбаева именует взаимно предпринимательскими. Все остальные статьи о договорах также регулируют отношения, которые не исключают участия предпринимателей. Мы специальным подсчетом количества статей о предпринимательских договорах в ГК РК не занимались, но полагаем, что приведенные цифры достоверны.

Концептуальными основами правового регулирования предпринимательского договора являются провозглашение принципа свободы договора наряду с закреплением бремени несения рисков от этой деятельности и повышенной имущественной ответственности по сравнению с контрагентами-потребителями. Такая позиция законодателя объясняется тем, что предприниматель должен быть профессионалом своего дела, компетентным, опытным, в отличие от тех, кому он передает товар, выполняет работу или оказывает услугу. Однако в Республике Казахстан такая концептуальная основа не выдерживается и презумпция социальной ответственности предпринимателей пока еще не нашла реализации на практике. Напротив, имеют место быть и преобладать частнособственнические, крайне индивидуалистические настроения и деяния, оказывающие негативное влияние на правосознание, правовую идеологию и на правопорядок в целом.

В контексте развития рассматриваемого вопроса о принципе свободы договора следует отметить, что в Конституции РК, Гражданском кодексе и других законодательных актах красной нитью проводится идея о свободе предпринимательской деятельности и ее всемерной защите.