Теоретические исследования о гражданско-правовом договоре более обширны. Среди современных трудов о договоре в гражданском праве в первую очередь, на наш взгляд, следует отметить многотомное издание профессоров М.И.Брагинского и В.В.Витрянского «Договорное право», которое ныне является «настольной книгой» как практикующих юристов, так и ученых-исследователей. В казахстанской науке договорному праву посвящено немало работ, среди них отметим множество научных трудов Сулейменова М.К., а также статьи Диденко А.Г. «Понятие и виды договоров», «Роль договора в социально-экономических преобразованиях»[14]; диссертации Куанышбаевой С.О. «Предпринимательские сделки по законодательству РК», Горячевой Е.В. «Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств», Калдыбаева А. К. «Изменение и расторжение гражданско-правового договора»[15] и др.

Гражданско-правовой договор традиционно признается юридической конструкцией, призванной наиболее эффективно, то есть быстро, гибко регулировать гражданские правоотношения и соответственно представляет собой важнейшую форму закрепления фактов согласованного перемещения объектов гражданских правоотношений от одних законных и равноправных субъектов к другим субъектам. Такое перемещение (отчуждение и присвоение товара) именуется в цивилистике гражданским оборотом. При этом свободное и согласованное волеизъявление составляет суть договорных правоотношений. При отсутствии согласования воли двух и более субъектов не может быть и речи о договорных правоотношениях. Условия договоров в большинстве случаев свободно формируются самими сторонами и отражают баланс их частных интересов, учитывающий конкретный частный интерес в конкретной экономической ситуации.

В этой связи и возникает необходимость рассмотрения принципа свободы договора как принципа гражданского права, предоставляющего субъектам гражданских правоотношений возможность регулирования имущественных отношений не только нормами нормативных правовых актов, но и посредством договорных норм.

Ещё Е.Б. Пашуканис писал: «Договор является одним из центральных понятий в праве. Выражаясь выспренно, он входит составной частью в идею права . Вне договора сами понятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как безжизненные абстракции»[16]. А по мнению И.А.Покровского: «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права»[17].

Казанцев М.Ф. рассматривает договорное регулирование как большую социальную, поистине цивилизационную, ценность, поскольку, по его мнению, договор является средством социального взаимодействия между людьми, средством автономного саморегулирования отношений между ними и с договором неразрывно связаны такие ценности, как свобода, демократия, гражданское общество, права человека. «Благодаря договору свободные люди сами творят право для себя. Именно право, творимое гражданами и юридическими лицами своей волей и в своем интересе путем заключения между собой договоров, – это в полной мере частное право».[18]

Тем самым договор помогает осуществлять саморегулирование экономических отношений их юридически равноправными участниками. Регулятивная функция является основной функцией договора, по этому вопросу в науке гражданского права споров не возникает, о регулятивной функции договора пишут многие ученые. Таким способом, то есть путем применения конструкции договора, реализуются на практике частные интересы отдельных товаропроизводителей в широком смысле этого слова, что и является воплощением свободного волеизъявления, стимулом дальнейшего развития гражданского оборота и общества в целом.

По мнению А.Г.Диденко, современный гражданско-правовой договор - это один из узловых элементов правового государства в экономике, инструмент демократизации экономики, а через нее – и общества.[19]

Традиционные представления романо-германской правовой системы о договоре как универсальной правовой категории в настоящее время не всегда отражают особенности возникающих в современном гражданском обороте отношений и не могут служить достаточным основанием для решения вопроса о договорной природе юридических явлений. Такое положение является серьезным препятствием в дальнейшем развитии современного договорного права. Видимо, с целью ослабления таких препятствий современные международно-правовые документы в сфере частного права отражают в себе сочетание как романо-германской, так и англо-американской систем права.

Единообразный торговый кодекс США содержит следующее определение договора: «Договор – это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон», а Гражданский кодекс штата Калифорния определяет договор как соглашение делать или не делать что-либо[20].

Под влиянием англо-американского законодательства в теории новейшего гражданского права предлагается, в частности, следующее определение гражданско-правового договора: это соглашение двух и более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей[21]. Как говорит К.Осакве, по иронии судьбы англо-американское договорное право использует всю мощь государства для принуждения частных лиц выполнять свои обещания друг другу и этим способствовать процессу частного правотворчества[22].

В науке гражданского права стран СНГ различается понятие договора как сделки, договора как правоотношения и договора как документа. Поскольку договор является видом сделки, то на него распространяются все правила о двух- и многосторонних сделках. При этом понятие «односторонние и двусторонние сделки» необходимо отличать от понятия «односторонние и взаимные договоры». Односторонняя сделка - это не договор. Многосторонними сделками могут быть договоры о совместной деятельности, учредительные договоры с тремя и более участниками и т.д.

В отличие от распространенного в науке гражданского права понимания договора в трех значениях (как правоотношение, как сделка и как документ), М.Ф.Казанцев полагает, что договор имеет пять значений, а в качестве четвертого и пятого приводит следующие:

4) договор как соглашение – потому, что договор и соглашение суть понятия в принципиальном плане тождественные (как в общелитературном, так и в юридическом смысле;

5) договор как юридический факт – по той причине, что понятие юридического факта отражает вторичное юридическое свойство договора, в то время как первичная юридическая сущность договора как правового явления может быть раскрыта через понятие правового акта.[23]

Можно соглашаться или не соглашаться с названными дополнениями, но рассуждения об обоснованности либо об обратном мнении по данному вопросу выходят за рамки нашего исследования, поэтому ограничимся констатацией факта существования приведенной точки зрения.

Легальное определение договора-сделки дано в статье 378 ГК РК: договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В этом смысле выделяются реальные и консенсуальные, возмездные и безвозмездные, каузальные и абстрактные, срочные и бессрочные, условные и безусловные, возмездные и безвозмездные, а также фидуциарные договоры.