Сходное мнение высказано М.И.Брагинским применительно к аналогичной статье ГК Российской Федерации: «…на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Индивидуализирующим признаком вида… не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым)».[309] Следовательно, легальное определение публичного договора в части формулировки предмета договора является спорным, поскольку не соответствует правовой действительности.

Полагаем, что предмет публичного договора должен определяться посредством указания на публичный характер деятельности стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, и на право каждого его потенциального контрагента требовать заключения такого договора, то есть на наличие публичного интереса в конкретном договорном правоотношении в сфере частного права. Под действие публичного договора попадают только такие деяния по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг, которые носят публичный характер, имеют публичный интерес, но только в сфере частных правоотношений.

Как считает С.В. Дорохин, «не подлежит сомнению, что необходимость обеспечения публичного интереса существует при реализации всех без исключения общественных отношений. Вместе с тем достижение этой цели представляется наиболее сложным именно в отношениях частного права».[310] Украинский исследователь А.Кубко, как и российский автор С.В.Дорохин, полагают, что частное право находится в зависимости от публично-правового регулирования. Они утверждают, что публичный интерес, являясь одним из важнейших факторов, который формирует и направляет воздействие государственной власти на общественные отношения, тем самым играет ключевую роль при конструировании модели соотношения публично-правового и частно-правового регулирования. Реализация публичного интереса происходит путем принесения в частноправовую сферу отдельных элементов публично-правового регулирования.[311]

О том, что характер деятельности коммерческой организации - один из наиболее трудноопределяемых признаков публичного договора, поддающийся различному толкованию, говорит и Калашникова Г.А.[312]

Мы солидарны с ними в том, что именно надлежащее решение прежде всего теоретических вопросов, так или иначе связанных с категорией публичного интереса, способно сформировать оптимальный подход законодателя и субъектов правоприменительной деятельности к сочетанию частного и публичного элемента в правовой системе.[313] Что же это за феномен - публичный интерес или публичный характер деятельности?

В древнем Риме было запрещено жестокое обращение с рабами. Если выявлялся такой факт, то рабы могли быть переданы другому собственнику. Причиной установления государством приведенных норм являлась заинтересованность государства в сохранении и приумножении такого имущества, как рабы, то есть в наличии публичного интереса в казалось бы сугубо частных вещных правоотношениях.

Установление государством норм о лишении родительских прав, об уплате алиментов также является выражением публичного интереса в частных правоотношениях. Данные примеры, хотя и не относятся к сфере договорного права, тем не менее, на наш взгляд, помогают уяснить природу термина «публичный интерес в частном праве».

В трудах И.А.Покровского мы находим следующие рассуждения: «Во всех современных законодательствах принцип договорной свободы подвергается ограничению не только со стороны закона, но и со стороны некоторых других внезаконных критериев. В качестве таковых являются обыкновенно «общественный порядок» и «добрые нравы»[314]. Такие же термины применяются в настоящее время в законодательстве европейских и иных развитых государств. Наш законодатель «стесняется» применять термин «добрые нравы», но это может быть и следствием изменения лексикона официальной юридической терминологии за последние столетия. Хотя в переводах современных юридических текстов с немецкого, французского, английского языков такие термины встречаются нередко.

В современной юридической науке стран СНГ вместо описываемых И.А.Покровским терминов стал применяться рассматриваемый нами термин «публичный интерес», а в законодательстве - также термины «нравственные принципы общества», «справедливость», «разумность», «добросовестность». Исследователи проводят анализ рассматриваемого термина через общефилософское значение «интереса», причем отмечается, что в советское время «интерес» подвергался исследованию безотносительно к «публичному», и лишь в последние десятилетия сочетание «публичный интерес» стало объектом научного исследования. Несомненно, что публичный интерес представляет собой оценочное понятие, не нашедшее легального определения в нормах права. Как считает М.Ф.Лукьяненко, преобразовать все признаки оценочного понятия в формализованные невозможно, так как они никогда не исчерпают всего содержания оценочного понятия. Содержание оценочного понятия определяется правоприменителем на основе правосознания (усмотрения) с учетом конкретной ситуации и обстоятельств рассматриваемого дела.[315]

На практике данное обстоятельство применительно к публичным договорам имеет и негативную сторону. Так, правоприменители вследствие субъективного усмотрения могут не применить к некоторым договорным правоотношениям правила о публичном договоре, ссылаясь, во-первых, на отсутствие прямого указания закона об этом виде договора об отнесении его к публичным договорам, а во-вторых, субъективно мотивируя отсутствием публичного интереса в данном правоотношении.

По очень меткому определению К.Осакве, в условиях современного гражданского оборота свобода договора заканчивается там, где начинается защита публичного интереса.[316]

В.В.Иванов, говоря о таких оценочных понятиях, как «публичный интерес», «добрые нравы», также отмечает, что их применение бывает несколько затруднено ввиду некоторой абстрактности самих формулировок и это обстоятельство дает слишком широкий простор для субъективного усмотрения толкователей и правоприменителей.[317]

Заметим, что такое основание признания сделки недействительной, как совершение ее с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (п.1 ст.158 ГК РК), практически отсутствует в судебной практике. Причинами такого положения являются, во-первых, неуказание именно таких мотивов в качестве оснований признания сделки недействительной со стороны самих истцов; во-вторых, нежелание либо неумение самих судов формулировать таким образом обоснование выносимых решений, даже при явном наличии описываемых характеристик в рассматриваемом споре. Тем самым отечественному правоприменителю пока еще сложно оценить и описать содержание таких, например, оценочных понятий, как «основы правопорядка» и «нравственность».

А.Г.Диденко, признавая, что оценочные понятия создают правомерные основания для судейского усмотрения, тем не менее, показывает и их позитивное значение. В частности, ученый говорит, что оценочные понятия могут улучшать судебную практику; при профессиональной грамотности и высокой нравственности судей могут содействовать утверждению принципов справедливости; а также оценочные понятия, по его мнению, способствуют вхождению в мировую правовую систему, в которой много таких понятий и имеется устоявшаяся практика.[318] До идеального общества с высокопрофессиональными и высоконравственными судьями многим государствам, как и Казахстану, еще очень далеко, поэтому трудно однозначно говорить о содействии судебной практики утверждению принципов справедливости.