Таким образом, одним, но не единственным, из основных квалифицирующих признаков публичного договора является деятельность, имеющая публичный интерес, как интерес всех и каждого, как обеспечение частного интереса в его согласовании с интересами всего общества и государства.

2.3.2 Субъекты публичного договора

«Исполнитель»

Говоря о другом признаке публичного договора, а именно о его субъектном составе, остановимся вначале на той его стороне, которая названа законодателем «коммерческая организация», на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. Например, энергоснабжающая организация, перевозчик, продавец в розничной торговле и т.д.

Буквальное толкование нормы, заключенной в пункте первом рассматриваемой статьи, приводит к выводу, что контрагентом потребителя может быть только субъект гражданских правоотношений в одной из организационно-правовых форм коммерческой организации. А в соответствии с пунктом 1 ст. 34 ГК РК коммерческой организацией признается юридическое лицо, образованное для извлечения чистого дохода в качестве основной цели деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ, производственных кооперативов, акционерных обществ, государственных предприятий.

Системный анализ имеющихся в законодательных актах правовых норм, посвященных публичным договорам, позволяет усомниться в истинности данного положения и прийти к иному выводу. Практика применения договоров, прямо названных законодателем публичными, бесспорно показывает, что исполнителями здесь являются не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица. Особенно ярко это проявляется в договорах розничной купли-продажи, проката, бытового подряда и др. Аналогичное мнение высказывается многими исследователями.[367] То есть публичным может признаваться и договор, заключаемый также и индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, а не только коммерческой организацией. Исключение составляют случаи, когда иное не вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 19 ГК РК).

Как верно отмечают ученые, если правила о публичных договорах распространять только на коммерческие юридические лица, то коммерческие организации были бы поставлены в неравное положение с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распространялись бы установленные правила о публичном договоре, ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые закреплены в законодательстве об охране прав потребителей.[368]

Пункт 3 ст. 19 ГК РК гласит, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства или существа правоотношения. Это еще одно подтверждение нашего вывода о некорректности формулировки ст. 387 ГК РК в части изложения основных квалифицирующих признаков публичного договора.

Однако не любая коммерческая организация или индивидуальный предприниматель могут выступать в качестве участника публичного договора, а только те, которые по характеру своей деятельности обязаны осуществлять продажу товаров, выполнять работы или оказывать услуги в отношении каждого, кто к ним обратится, то есть если они осуществляют деятельность, имеющую публичный интерес. Содержание публичного интереса проанализировано выше. Брагинский М.И. также указывает только на эти две категории субъектов в качестве обязанной стороны публичного договора (коммерческую организацию и индивидуального предпринимателя).[369]

Но характеристика обязанной стороны публичного договора на этом не заканчивается. Дальнейший анализ признаков стороны, несущей бремя исполнения основной обязанности по договору, отнесенному законодателем к числу публичных, показывает, что ею могут быть не только предприниматели, но и некоммерческие организации. Например, учреждения в сфере образования, здравоохранения, публичные библиотеки и даже нотариусы. Более того, медицинские услуги в рамках публичного договора могут оказываться и государственными медицинскими учреждениями, как это имеет место в Российской Федерации, где договор возмездного оказания медицинских услуг также легально поименован публичным договором. В Казахстане государственные медицинские организации созданы в настоящее время в качестве казенных предприятий. Хотя многие авторы до сих пор в качестве обязанной стороны публичного договора считают только коммерческие организации.[370]

Одним из первых в юридической науке С. Дедиков выразил мнение о том, что нелогично исключать из числа обязательных субъектов публичного договора некоммерческие организации, которые при определенных условиях тоже могут заниматься предпринимательской деятельностью, составляющей предмет публичного договора, например розничной торговлей, прокатом спортивного инвентаря или иного культурно-массового инвентаря.[371] О.С.Левченко также упоминает о некоммерческих организациях, но далее в ее диссертации речь идет только о предпринимателях в качестве исполнителей.[372]

Нам представляется, что биржи, являясь по своей правовой природе некоммерческими юридическими лицами в форме учреждений, также являются и субъектами публичного договора, в частности, при организации торгов на оптовом рынке электрической энергии, организации торговли ценными бумагами и т.п. Аналогично можно сказать и о договоре возмездного оказания образовательных услуг, оказываемом образовательными учреждениями. Так, высшее или среднее специальное учебное заведение в форме некоммерческого образовательного учреждения, частная школа, частное дошкольное учреждение – все они имеют право заниматься предпринимательской деятельностью в уставных целях.

Иные примеры оказания публичных услуг некоммерческими организациями в частно-правовой сфере будут рассмотрены нами в следующих разделах работы.

Левченко О.С., признавая, что «исполнителями» в рассматриваемом виде договора могут быть как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица, а также индивидуальные предприниматели, не менее, в дефиницию публичного договора предлагает включить только «лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью».[373]

Некоторые ученые характеризуют сторону, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности в публичном договоре, как «сильный контрагент» - в противоположность «слабой стороне»; как «любые субъекты профессиональной экономической деятельности» и т.п.

В нынешних, так называемых рыночных, условиях, значительную роль в торговом обороте играют торговые, в том числе вещевые, продуктовые рынки (рынки в буквальном смысле). На них ежедневно и многократно осуществляется и мелкооптовая, и розничная торговля. Лица, продающие товары на таких рынках, должны быть зарегистрированы как минимум в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица, или быть представителями (работниками) соответствующих коммерческих юридических лиц. И вот при всей парадоксальности ситуации, несмотря на то, что договор розничной купли-продажи отнесен законодателем к публичным договорам, рассматриваемый вид правоотношений, то есть розничная купля-продажа на рынках, не может быть отнесена к публичным договорам, а продавцы – к обязанной стороне публичного договора. Здесь принцип свободы договора должен действовать в полном объеме, без соблюдения границ, поставленных нормами о публичном договоре. Критерий обязанности заключения договора с каждым, кто обратится, здесь действует. Однако продавец не обязан заключать договор со всеми по одинаковой цене, поскольку это рынок в буквальном смысле, основанный на действии экономического закона конкуренции. У покупателя в случае несогласия с качеством или иными свойствами товара, условий его продажи, упаковки, личности продавца, места его расположения, и т.д., есть фактическое право выбора другого продавца и товара. Для этого рынки и создаются, чтобы покупатель мог реализовать свое право выбора продавца и его товара.