Особенно злоупотребительные и недобросовестные условия включают монополисты, например, в договорах энергоснабжения за недобор или перебор электрической либо тепловой энергии предусматривают штраф в 5-кратном размере недоиспользованного объема электроэнергии или тепловой энергии. Хотя с 2004 г. в правилах и типовых договорах в сфере энергоснабжения ответственность потребителей за такие деяния отменена, до сих пор в судебной практике встречаются такие споры.[440]

Мы поддерживаем предложение Цыпленковой А.В. о включении в ст. 426 ГК РФ (ст. 387 ГК РК) дополнительных пунктов, в которых излагается прямой запрет о недопущении включения в договор недобросовестных условий, объективно противоречащих интересам одной из сторон или целью которых является создание существенного неравноправия сторон, а тем более злоупотребления правом доминирующей стороной.[441] Такие дополнения можно включить и в ст.389 ГК РК. Гражданское законодательство испытывает насущную необходимость называть вещи своими именами, а не только деликатно подразумевать их. Несомненно, что точная формальная определенность будет способствовать конкретизации в регулировании правоотношений и достижению большей степени социальной справедливости.

В Казахстане среди трудов научного и учебного характера вопросы о договорах присоединения и публичных договорах в определенной мере освещены в соответствующих разделах учебников по гражданскому праву и в комментариях к Гражданскому кодексу о соответствующих институтах. Полагаем, что этого явно недостаточно, данные виды договоров должны быть исследуемы как можно глубже и всесторонне, так как количество применяемых на практике договоров данных групп растет буквально с каждым днем. На этом фоне отрадно отметить появление в 2009 г. статьи Г.Л.Нуртаевой, посвященной рассмотрению правового регулирования отношений по присоединению к типовым договорам в международном частном праве.[442]

По сложившемуся стереотипному мнению, в публичных договорах, заключаемых в форме договора присоединения, одной стороне предоставлена по сути неограниченная свобода договора, а другой – резкое ограничение свободы договора. Это не совсем так, экономически доминирующая сторона также не абсолютно свободна. Она связана рамками нормативных установлений, закрепленных в типовых договорах, правилах, не имеет права отказать в заключении договора и обязана заключить договор на равных со всеми потребителями условиях. Другое дело, что она имеет значительные преимущества, так как обладает опытом в своей сфере деятельности, этот опыт использует в целях недопущения для себя убытков, а потому ставит различные барьеры, преграды для укрепления своих позиций и восполнения понесенных ею не только расходов (реального ущерба), но и упущенной выгоды, причем за счет своих многочисленных потребителей.

В то же время многие законодательные акты позволяют такой стороне в случае причинения ею убытков потребителю возмещать только причиненный реальный ущерб, либо устанавливают ограниченную, а не полную имущественную ответственность. Например, перевозчик и органы связи за утрату перевозимого/пересылаемого имущества несут только ограниченную ответственность, что и включается в тексты договоров. Также и в договоре энергоснабжения (ст.491 ГК РК).

Договор присоединения по своей природе относится к тем договорным конструкциям, правовое регулирование которых, по мнению известных российских ученых, основано не на их защите, а на настороженном отношении к ним законодателя. Как отмечает М.И. Брагинский, договоры присоединения направлены на практику аномальную, противоречащую основополагающим принципам гражданского права. Аномальный характер соответствующих договоров применительно к их содержанию он видит в сохранении лишь внешней формы соглашения, поскольку подлинно свободной в этом случае является воля лишь одной из сторон – той, которая прибегает для заключения договора к формуляру[443].

В казахстанской юридической литературе также говорится, что: «Многие публичные договоры выступают одновременно и договорами присоединения. Например, ателье проката, заключая договор проката, выступает стороной в публичном договоре. В то же время при заключении договора ателье проката представляет клиенту бланк договора, в котором перечислены условия договора. Клиенту остается подписать договор, ничего к нему не добавляя. Но если клиент захочет внести изменения, договор превращается в обычный»[444].

Полагаем необходимым внести дополнения в конструкцию ст. 389 ГК РК в части указания на то, что в форме договора присоединения могут заключаться и публичные договоры, так как не исключено, что в такой форме при необходимости могут заключаться и договоры, не имеющие публичного характера, например, договор поставки.

По мнению некоторых ученых, стандартные формы в договорах присоединения разрабатываются самими субъектами, на которых лежит бремя исполнения основной обязанности по договору; а нормы публичных договоров устанавливаются законодателем. Некоторые считают, что в договоре присоединения стандартные условия не требуют утверждения, опубликования. Например, договоры банковского обслуживания. Мы же полагаем, что публичный договор может быть сформулирован не только на основе типовых условий и нормативных правил, но и на основе примерных условий и даже может быть разработан самим оферентом и т.д. Например, договор оказания гостиничных услуг в Казахстане за отсутствием и типовой формы, правил, и примерных условий разрабатывается самим услугодателем.

В Европе стандартные условия являются обязательными только в случае, если присоединяющаяся сторона знала или должна была знать об их содержании. Оферент должен предпринять любые (в смысле - все) разумные меры для информирования потребителя и для его ознакомления со стандартными условиями. Это относится также и к банковским договорам, договорам страхования и др. и должно стать нормой в Казахстане.

Примерные условия договоров разрабатываются специально для определенного вида договоров, отражают специфику определенного договорного обязательства, содержат существенные условия именно таких видов обязательств. Например, Примерная форма договора возмездного оказания образовательных услуг 2004г., Модельный контракт на недропользование 1996г. Они должны быть опубликованы, клиенты должны быть заранее ознакомлены с примерными условиями. Хотя и в публичных договорах в форме договора присоединения по общим правилам договорного права вторая сторона также должна быть ознакомлена с условиями стандартного договора, поэтому мы не видим особых различий между ними.

Общим для публичных договоров в форме присоединения и примерных договоров является использование стандартной формы. Но примерные условия должны включаться в договор только после взаимного согласования участниками договора. Теоретически в примерных условиях больше проявляется принцип свободы договора. Однако мы считаем, что и договор, типизированный для множества случаев на основе примерного договора, и договор, составленный на основе Типового договора, представляют собой форму присоединения к варианту, в любом случае предложенному «сильной» стороной договора многочисленным своим потенциальным потребителям.