Конституция Республики Казахстан, как и Конституции многих современных государств, декларирует, что наше государство позиционирует себя социальным государством. К сожалению, исследования правовой природы социального государства в отечественной науке на современном этапе практически отсутствуют, хотя юридическая наука испытывает крайнюю необходимость проведения комплексного теоретического исследования социальной роли не только государства, но и права в новых условиях. Концепция социального государства разработана на достаточно хорошем уровне в германской юридической науке, где социальное государство понимается как организация, помогающая слабому, стремящаяся повлиять на распределение экономических благ в духе принципов справедливости, чтобы обеспечить каждому достойное существование. По мнению ученых, правовое государство является лишь средством, организационным принципом достижения общего блага, социального компромисса, которое составляет суть социального государства.[340]

Основная масса социальных услуг в Казахстане в настоящее время стала носить возмездный характер. Презумпция социальной роли рыночной экономики и социальной роли бизнеса у нас находится еще в зачаточном состоянии. К социальным услугам относят обычно медицинские услуги, образовательные, коммунальные и т.д. Отсюда ученые относят социальные услуги к публичным услугам государства.[341] Но именно последние из названных услуг опосредуются договорами, обладающими всеми признаками публичных договоров в гражданском праве.

А.А.Сироткина критерием публичного характера медицинских услуг называет их социальную значимость, а в качестве одного из фактов подтверждения этому приводит установление уголовной ответственности за неоказание медицинской помощи.[342] А.Хвощинский полагает, что в принципе, если бы не наличие ограничивающего указания на «коммерческую организацию» и существование специального относительно развитого законодательства о нотариальной деятельности, все правила о публичных договорах весьма успешно могли бы быть применены к деятельности частных нотариусов.[343] В дальнейшем мы специально рассмотрим нотариальные услуги как объект публичного договора.

Г.А.Калашникова для определения одного из основных признаков публичного договора тоже применяет термин «публичная деятельность». Только он, по ее мнению, является основанием для понуждения коммерческой организации к заключению договора.[344] Левченко О.С. полагает, что термин «публичный» означает открытый для публики характер деятельности исполнителя, но при этом не меняет частноправовой природы данного договора.[345]

Следовательно, терминологически рассматриваемые понятия применяются и в сфере публичного, и в сфере частного права, тем самым институт публичного интереса имеет общеотраслевое значение.[346] В нашей работе в дальнейшем исследуемые термины используются применительно к частно-правовым отношениям, что и будет определять характер исследования.

Нам представляется, что одним из признаков наличия в правоотношении публичного интереса служит факт воздействия, вовлечения в орбиту данного правоотношения большого, или, говоря языком законодательства о защите прав потребителей, «неопределенного» круга лиц[347], а также предназначенный для широкой публики, открытый характер деятельности исполнителя. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании данного вида договора. Хотя на практике некоторые граждане ошибочно полагают, что публичные договоры называются так в связи с необходимостью их обязательной публикации в средствах массовой информации. И не только рядовые граждане, но и облеченные государственной властью. Так, прокурор Акмолинской области обратился в суд в интересах государства с иском к ТОО «Д-Энергосбыт», в котором просил признать недействительными определенные пункты публичного договора на энергоснабжение юридических лиц, опубликованного в газете «Курс» 10.02.2005 г.[348] Попутно отметим, что уважаемый прокурор вправе был обратиться в суд не в точном смысле в интересах государства, а в первую очередь интересах неопределенного круга лиц, в публичных интересах, хотя образно можно говорить и об интересах государства, т.к. защита гражданских прав является публичной функцией государства.

Поэтому мы согласны с мнениями тех исследователей, которые под термином «публичный интерес» в частном праве понимают интерес в первую очередь больших социальных групп, в том числе каждого индивида в отдельности, а уже затем - охраняемый законом интерес общества или общественный интерес.[349] Мы полагаем, что государство и общество должны быть едины, интерес их должен быть всеобщим, и именно к такому положению надо стремиться в правовом государстве.

Публичный интерес или публичный характер деятельности доминирующей стороны публичного договора выражается также как обязанность доминирующей стороны осуществлять деятельность «в отношении каждого, кто к ней обратится». Данное обстоятельство как раз и свидетельствует о неприменении к публичному договору принципа свободы договора на стадии его заключения для обязанной стороны. Поскольку публичный договор является случаем ограничения принципа свободы договора, то его следует отнести к так называемым обязательным договорам. Как отмечалось ранее, исполнитель не может выбирать себе партнера по договору, отнесенному законодателем к публичным, при прочих равных условиях и при наличии у него возможности заключить такой договор. Доказательства того, что у него не было возможности заключить договор, при наличии спора обязан доказать сам «исполнитель», потребитель же не обязан этого доказывать.

Некоторые исследователи полагают, что договор возмездного оказания образовательных услуг, например, не может быть отнесен к публичным договорам, так как абитуриент вуза, в частности, должен иметь соответствующее базовое образование, пройти испытание на вступительных экзаменах, и т.д. Мы категорически не согласны с такой постановкой вопроса, так как и в ставших классическими публичных договорах энергоснабжения, связи и т.д. потребитель также должен соответствовать жестко установленным законодателем требованиям. Например, абонент для заключения договора энергоснабжения должен иметь соответствующее электрическое оборудование, сети, в противном случае такой договор с ним не может быть физически заключен.

Тем самым использованная законодателем юридическая формула «каждый, кто обратится» к доминирующей стороне, хотя и подразумевает под потребителем любого субъекта гражданского права, но вместе с тем в конкретном договорном правоотношении означает, что субъект должен соответствовать определенным, установленным законодательством, требованиям. Самое общее требование для «каждого, кто обратится» - это наличие правосубъектности, соответствующего объема дееспособности. Так, для заключения договора розничной купли-продажи физическое лицо может быть как недееспособным, так и частично дееспособным или полностью дееспособным. На основании п. 2 ст. 23 ГК РК несовершеннолетние в возрасте до четырнадцати лет вправе самостоятельно совершать соответствующие их возрасту мелкие бытовые сделки, исполняемые при самом их совершении. К таким сделкам относится договор розничной купли-продажи. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно совершать соответствующие их возрасту мелкие бытовые сделки, а также иные сделки в пределах получаемого ими заработка или иного легального дохода. Следовательно, продавец в розничной торговле не имеет права отказать в заключении договора указанным выше лицам.