Однако в том или ином договорном правоотношении, обязательстве, подпадающем под признаки публичного договора, действие принципа свободы не исключается абсолютно, оно присутствует, но в ограниченном объеме. Например, остается определенный элемент свободы выбора партнера для потребителей в некоторых публичных договорах. Большинство типовых договоров и правил содержат оговорку о возможности дополнения договора иными, не запрещенными законом условиями. Поэтому здесь следует говорить об ограничении, а не об исключении принципа свободы договора в публичных договорах.

Пункт первый статьи 387 ГК РК под публичным договором признает «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством».

Здесь мы остановимся лишь на «внешних» недостатках понятия публичного договора, которые видны невооруженным взглядом и которые мы назовем «техническими», поскольку они связаны с погрешностями юридической техники. Анализ же юридических признаков публичного договора будет произведен в следующих разделах работы.

В первую очередь обращает на себя внимание использование в легальной дефиниции слова «заключенный» (договор). Практически ни в одном определении вида договора Гражданский кодекс не использует терминологию в прошедшем времени. Обычно используются такие выражения, как «могут, должна, обязуется, передает», свидетельствующие о настоящем или будущем времени. В соответствии со статьей 6 ГК РК нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. Буквальное же значение словесного выражения нормы пункта первого статьи 387 ГК РК приводит к бессмысленности, бесполезности нормы пункта 3 этой же статьи о запрещении отказа «исполнителя» от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, а также о возможности принудительного заключения договора путем обращения в суд. Если договор уже заключен, то о каком отказе или его обжаловании может идти речь. Поэтому полагаем заменить данное прилагательное на более формально определенное выражение. Наше мнение поддерживает и Нурмагамбетов А.А., предлагая применить слово «заключаемый».[274] Мы же предлагаем вообще исключить данное слово в связи с иным вариантом легального определения публичного договора, которое будет приведено ниже.

Далее, обращает на себя внимание наличие после формулировки квалифицирующих признаков (во всяком случае, должных быть квалифицирующими) бессистемного, отрывочного перечисления в скобках некоторых из множества договорных конструкций. Законодатель, как бы желая восполнить недостатки формально-юридического определения, дополнительно называет несколько договоров в качестве примеров публичного договора. Об остальных договорах, подлежащих быть отнесенными к публичным, остается только догадываться, руководствуясь субъективными соображениями. Такой прием законодательной техники, как показала почти пятнадцатилетняя практика применения данной нормы, соответственно и является своеобразным камнем преткновения. Понятно, что конструкция «…и т.п.» в конце перечисления означает необходимость расширительного толкования воли законодателя, то есть следует понимать, что помимо прямо названных здесь, существует достаточно неопределенный (можно сказать - большой) круг договорных отношений, вписывающихся в рамки публичного договора. Однако на практике правоприменители, наоборот, буквально, а не расширительно толкуют рассматриваемую юридическую формулу. Хозяйственная и судебная практика относят к публичным договорам только прямо поименованные в статье 387 ГК РК договоры, а также договоры, поименованные публичными в других статьях Гражданского кодекса и иных законодательных актов: договор проката; договор бытового подряда; договор хранения, осуществляемый в силу предпринимательской деятельности; договор хранения в камерах хранения транспортных организаций; договор хранения на товарном складе общего пользования. Все же иные правоотношения, к которым должны применяться правила о публичном договоре, ни хозяйственная, ни судебная практика упорно не желают признавать таковыми. А это влечет грубейшее нарушение прав и интересов слабой, наименее защищенной стороны договора, вызывает недоверие к праву, к судебной власти, поскольку не достигается цель правового регулирования - принцип социальной справедливости.

Ситуация усугубляется также оценочным характером самого термина «публичный договор». В совокупности с нелогичной конструкцией легального определения и при наличии оценочных критериев возникает опасность толкования и применения нормы с целью ухода от ответственности доминирующих субъектов публичного договора, а, соответственно, и опасность состояния незащищенности субъективных прав слабой стороны договорного правоотношения, растиражированная в неограниченных количествах, в связи со спецификой таких отношений.

И дело не только в судебной и хозяйственной практике. Даже умудренные в сфере научных изысканий цивилисты, рассуждая на данную тему, ограничиваются только констатацией поименованных законодателем публичных договоров, не называя ни одного другого договора, боясь выйти за рамки очерченного законодателем круга. Тем не менее, все исследователи без исключения подчеркивают, что перечень публичных договоров не является исчерпывающим. Но вопрос – а какие еще договоры относятся к публичным – остается пока открытым. Поэтому и высказываемые в настоящей работе мнения об отнесении тех или иных видов договоров к публичным вызывают неоднозначные оценки, вплоть до полного неприятия. Основным пунктом возражения служит понимание того, что публичный договор – это исключение из принципа свободы договора, а исключение не может носить массовый характер.

Из проведенного выше исследования явствует, что публичный договор бесспорно является исключением из общего принципа свободы договора, поскольку императивно обязывает одного из участников против своей воли заключить договор с каждым, кто обратится. А в конструкции легального определения публичного договора включены не только императивные нормы, но и оценочные нормы - «по характеру своей деятельности» - позволяющие субъективно трактовать характер этой деятельности как относящийся или не относящийся к публичному договору. По нашему мнению, если императивная в целом норма содержит неопределенное законом оценочное понятие, то однозначность ее применения становится практически невозможной, что показывает и практика ее применения, и теория. Такое положение изначально не может не влиять отрицательно на развитие и стабильность практики и, что более важно – судебной практики, которая должна быть стабильной и однородной. Наше мнение поддерживает и А. Нурмагамбетов, который считает, что сложность заключается в том, что императивное правило, содержащее оценочное понятие, которое является неопределенным и трудноопределимым, размывает границы очерчиваемой государством свободы. Рассуждая о путях решения данной проблемы, автор предлагает полагаться на перспективу формирования высокого правосознания граждан, что обеспечит стабильность правопорядка. Государство же, по его мнению, должно максимально способствовать этому, в том числе через донесение четкого и однозначного смысла устанавливаемых норм. Поскольку законодательство не только не определяет множество из оценочных понятий, но и не задает критерии их определения, существует и непредсказуемое применение закона.[275]