Таким образом, провозвестником появления в законодательстве стран СНГ норм о принципах свободы договора, публичных договорах, договорах присоединения, справедливости, разумности, добросовестности послужили идеи европейского права, а прообразом публичного договора явились так называемые продиктованные и иные «несвободные» договоры в европейском праве.

Вопросы о новизне и содержании нормативного принципа свободы договора в отечественном законодательстве рассмотрены в предыдущем разделе работы.

Развитие института публичного договора в законодательстве Республики Казахстан.

Говоря о публичном договоре в гражданском праве, практически все исследователи Казахстана и стран СНГ отмечают также и новизну данного правового института[267], поскольку понятие публичного договора впервые в качестве поименованного договора легально введено в Гражданский кодекс РК лишь 27 декабря 1994 г. Аналогично и в Российской Федерации, и в других странах СНГ.

На самом деле правоотношения, регулируемые ныне нормами об институте публичного договора, не являются абсолютно новыми; имущественные отношения такого рода существуют с тех пор, как появились перевозки транспортом общего пользования, страхование, розничная купля-продажа, оказание бытовых услуг широким массам населения, услуги связи, в том числе почтовые услуги, и т.п.

Бесспорно, что новым является сам термин «публичный договор», но с учетом истории возникновения регулируемых им правоотношений можно говорить лишь об его относительной новизне в гражданском праве стран СНГ. Несмотря на отсутствие легального формально-юридического закрепления рассматриваемого термина, ограничение свободы договора присутствовало и в прежних законодательных актах, но под другими наименованиями и юридическими формулами, а нормативное закрепление прав потребителей в Казахстане и Российской Федерации, например, было произведено в 1991-1992 годах.

Гражданский кодекс Казахской ССР 1964 г. для регулирования некоторых видов правоотношений, рассчитанных на массовое применение, предусматривал возможность издания типовых договоров, которые являются ничем иным, как прообразами современного публичного договора (статьи 271, 357 и т.д.).[268] Закон Казахской ССР от 5 июня 1991 г. «О защите прав потребителей» (с изменениями от 25 июня 1992 г.), принятый ранее Общей части ГК РК, также содержит нормы, относящиеся к регулированию публичного договора.[269]

В российской юриспруденции первые научные исследования о свободе договора и об ее ограничении со стороны государства появились в конце 19 века[270] и связаны они были с законодательными реформами 1864 г. О таком признаке публичного договора, как обязанность заключать договор с каждым, кто обратится, говорил еще И.А.Покровский, который, в свою очередь, ссылался на германское гражданское право.[271] То есть наукой гражданского права учитывались процессы, происходящие в то время в зарубежном праве. В советский период всю систему социалистического права пронизывали публичные начала, узаконивающие вмешательство государства в любые сферы жизни общества и его членов и обеспечивавшие преимущественную защиту публичных интересов государства. По мнению ученых, социализм в области права поэтому исключает возможность существования частного права.

В бывшем СССР общим правилом служило обязательное заключение договоров, а применение принципа свободы договоров осуществлялось лишь в виде исключения. Действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием только физических лиц, и то относительно. Например, ни одно физическое лицо не могло заключить договор купли-продажи квартиры, в которой оно проживало; не могло заключить договор купли-продажи предприятия, не могло быть участником учредительного договора, и т.п. Во всех других случаях свободное заключение договоров между юридическими лицами было возможным, но только в крайне редких случаях, когда предметом договора служили товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению изготовителя товаров, исполнителя работ или оказывающего услуги субъекта, и др.

В перестроечные годы и в эпоху первоначального становления рыночных отношений в странах СНГ «свобода договора» получила безграничное воплощение, образовался стихийный рынок, не подвластный праву, закону, хотя рыночная экономика не означает рыночную стихию, никак не подверженную регулированию со стороны государства

Принятие нового гражданского законодательства, наиболее точно отражающего складывающуюся «рыночную» правовую действительность, на рубеже 80-90-х годов ХХ века представляло собой поистине нелегкую задачу. Одна из задач состояла во включении в Гражданский кодекс, являющийся системообразующим нормативным правовым актом, новых юридических дефиниций, в том числе и понятия публичного договора. Легальные понятия в юриспруденции – это своеобразные математические формулы, от верности содержания которых зависит и верное решение задач. Понятиекак одна из логических форм мышления дает наиболее глубокие, закрепленные в знаниях, представления об объектах внешнего мира. Понятие должно охватывать постоянное, определенное, однозначное по языковому выражению, всеобще признанное в явлениях, процессах, вещах.[272] Дефиниция любого явления должна отражать с максимальной точностью его существо, все его конститутивные (квалифицирующие) признаки, при построении любого понятийного аппарата необходимо учитывать логическую связь обозначаемых им явлений. Поэтому юридический язык требует однозначности используемых в конкретном акте грамматических форм, смыслового однообразия. Для юридического языка характерным является законодательное закрепление смыслового значения того или иного понятия, причем формально-определенного, и реже - оценочного. Игнорирование отмеченных положений общей теории права неизбежно влечет и проблемы в правоприменении, что непосредственно относится и к понятию публичного договора.

В периоды проведения кардинальных реформ в обществе, когда те или иные правоотношения еще не устоялись, не сформировались должным образом, чтобы для построения четкого понятийного аппарата фундаментального законодательного акта можно было учесть и теорию, и практику применения, законодателю приходится жертвовать одними правилами в пользу других. К тому же в период принятия Модельного Гражданского кодекса и Основ Гражданского законодательства ССР и республик[273], в которых впервые было помещено понятие публичного договора, происходило усложнение экономических отношений как объективный процесс становления рыночной экономики. Можно было заимствовать опыт развитых государств, но для рецепции чужого опыта не всегда имеются аналогичные понятия в законодательствах других государств. Так, на наш взгляд, получилось и с легальным определением публичного договора.

Публичный договор – это исключение из принципа свободы договора, поскольку он «выпадает» из цепи, из строя широких диспозитивных возможностей, предоставляемых субъектам в соответствии с принципом свободы договора. В предыдущей части работы мы выяснили, насколько обширный круг субъективных прав подразумевает на практике принцип свободы договора. То, что не согласуется с многочисленными однопорядковыми явлениями (запрет права выбора контрагента для одной стороны, обязанность заключения договора с «каждым», установление одинаковой цены для всех, одинаковое содержание договора и т.д.), относится к исключению. В этом смысле применение термина «исключение» является уместным.