Наряду с основными, мы полагаем наличие четырех дополнительных признаков:

1) издание Правительством типовых договоров, правил;

2) наличие публичной оферты;

3) субсидиарное применение законодательства о защите прав потребителей в случаях, когда товары, работы и услуги приобретаются в потребительских целях.

4) обязательность заключения договора для самих потребителей.

Поскольку нет правил без исключения, то допустимы ситуации, когда при наличии преобладающего числа основных и дополнительных признаков к публичному договору следует отнести публичную деятельность исполнителя, не являющегося ни предпринимателем, ни некоммерческой организацией (частный нотариус). А в некоторых редких случаях возмездность договора может отсутствовать (хранение в гардеробах организаций).

Анализ показал наличие разных мнений по поводу отнесения или неотнесения того или иного договора к публичным договорам. Причиной этого, на наш взгляд, является оценочный характер самого термина и конструкция легального определения данного договора. Ст. 387 ГК сконструирована нетипичным для законодательной техники способом – отсутствием всех квалифицирующих признаков и путем бессистемного перечисления лишь некоторых видов публичных договоров. Законодатель не смог с полной формальной определенностью поместить в ней квалифицирующие признаки договора, либо в одной статье уместить огромный массив договорных правоотношений, имеющих признаки публичного договора. Поэтому полагаем, что перечень публичных договоров подлежит расширительному толкованию и в дальнейшем попытаемся обосновать данный тезис.

На основании проведенных в данной работе исследований одним из предложений является обращение к законодателю о внесении изменений и дополнений в ст. 387 ГК РК в части определения «исполнителя». Говоря о дефиниции публичного договора, следует отразить ее особенность, оригинальность, заключающуюся в том, что она не содержит конкретных прав и обязанностей противоположных сторон как в стандартном обязательственном правоотношении. Дефиниция отражает только первую стадию договора – стадию заключения, и часть стадии исполнения (по одинаковой цене и на одинаковых условиях).

Предлагаемая нами редакция первых двух пунктов ст. 387 ГК РК выглядит следующим образом:

«1. Публичным договором признается договор, устанавливающий обязанность лица, профессионально занимающегося предпринимательской деятельностью (в некоторых случаях – некоммерческой организации) в силу публичного характера своей деятельности осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к нему обратится.

Лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью (некоммерческая организация) не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством или самим продавцом, услугодателем, подрядчиком допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.»

Пункт 3 ст. 387 ГК РК дополнить абзацем третьим следующего содержания: «В случаях приобретения потребителями товаров, работ или услуг в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, субсидиарно применяется законодательство о защите прав потребителей».

В ст. 389 ГК РК предлагаем внести дополнительный абзац следующего содержания: «В форме договора присоединения могут заключаться публичные договоры.»

В Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках»: статью 10 «Права потребителя услуг (товаров, работ) субъекта естественной монополии» дополнить пунктом 5-2 следующего содержания: «на потребителей – физических лиц распространяется также законодательство о защите прав потребителей».

Тем самым публичный договор как институт гражданского права является относительно новым правовым явлением, легальное определение которого обладает существенными недостатками, а правоприменительная деятельность не выработала четкие критерии отнесения того или иного договора к числу публичных. Наукой гражданского права также не выработаны единые подходы к понятию и признакам публичного договора. Проведенное нами исследование позволяет прийти к выводу, что не все подряд из выявленных нами признаков присутствуют в договорах, названных законодателем публичными, и, наоборот, основные и дополнительные признаки публичного договора присутствуют в договорных конструкциях, не названных законодателем публичными, что подтверждает наше мнение о необходимости расширительного толкования видов публичного договора.

Публичный договор является одним из случаев ограничения свободы договора, исключением из общего принципа свободы договора.

2.5 Ответственность сторон публичного договора

Юридическая ответственность является одним из видов социальной ответственности. Законодатель не сформулировал легальное определение понятия юридической, а тем более гражданско-правовой, имущественной ответственности. Оно дается в доктрине, в теории гражданского права. Причем доктринальные определения гражданско-правовой ответственности имеют существенные расхождения. Так, Н.С.Малеин определял имущественную ответственность как охранительное правоотношение, возникающее из факта правонарушения.[446] Другие авторы определяли ее как обязанности правонарушителя нести неблагоприятные последствия правонарушения.[447] С очевидностью приходится признать недостатки каждого из приведенных определений. Сам термин «ответственность» имеет многоплановое значение: как позитивная ответственность, как чувство ответственности, как санкция

Иоффе О.С. считал, что ответственность – это санкция за правонарушение, вызывающая для правонарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав или возложения новых либо дополнительных гражданско-правовых обязанностей.[448] Басин Ю.Г. под гражданско-правовой ответственностью понимал предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правонарушения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующие управомоченному лицу имущественные потери, вызванные нарушением[449]. Осипов Е.Б. определяет гражданско-правовую ответ­ственность как определенные меры защиты субъ­ективных гражданских прав (мер гражданско-правовой ответствен­ности), направленные на возложение на нарушителя субъективного гражданского права дополнительных имущественных лишений, обеспе­ченных государственным принуждением, в виде дополнительной граж­данско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему граж­данского права.[450]

Cулейменов М.К. считает, что гражданско-правовую ответственность можно определить как один из видов гражданско-правовых санкций (выступающих как меры защиты гражданских прав), влекущих для нарушителя гражданских прав обеспеченные государственным принуждением дополнительные неблагоприятные последствия в виде дополнительного гражданско-правового обязательства или лишения принадлежащего ему гражданского права[451].