М.Ф. Казанцев вместо термина «свобода договора» предлагает использовать термин «свобода договорного регулирования», полагая, что именно в динамике договорных отношений и проявляется свобода договора. Под свободой гражданско-правового договорного регулирования автор понимает свободу (возможность) субъектов гражданского права посредством заключаемых ими гражданско-правовых договоров осуществлять гражданско-правовое регулирование своих отношений в любых пределах, не противоречащих законодательству. Мы согласны с мнением М.Казанцева, что гражданско-правовой метод дозволения проявляется именно в свободе договорного регулирования, а ограничения и тем более запреты являются исключением из этого общего правила. Это относится и к публичным договорам.

Исходя из тезиса о том, что для определения меры свободы договора следует выявить ограничения этой свободы, М.Ф. Казанцев приходит к выводу, что объем (уровень) свободы договорного регулирования может быть различным в отношении отдельных видов договоров, условий договоров, групп субъектов, объектов договора и обусловлен социально-экономическим строем в стране, он изменяется с течением времени и во многом определяет уровень гражданских прав и свобод. Далее он классифицирует условия гражданско-правового договора по объему свободы сторон в их определении[99].

История последних десятилетий знает и негативные примеры применения принципа свободы договора, когда свобода понималась как безудержное, безграничное поведение субъектов по своему субъективному усмотрению. Так, в эпоху «дикого капитализма» в перестроечные годы и годы первоначального становления рыночных отношений в странах СНГ широкое распространение получила глубоко ошибочная теория, согласно которой в рыночной экономике якобы никакого вмешательства в договорную практику со стороны государства не должно быть. На самом деле рыночная экономика – это не рыночная стихия, совершенно не подверженная регулированию со стороны государства. В условиях рыночных отношений предпринимательская деятельность, например, характеризуется такими признаками, как законность, наличие предпринимательского риска и самостоятельной имущественной ответственностью за ее результаты (ст.10 ГК РК и ст.1 Закона РК «О частном предпринимательстве»[100]), а также социальной ответственностью предпринимателей.

Об ошибочности теории «стихийного рынка» и ее последствиях А.Б.Венгеров говорит следующим образом: «…бездумное, некритическое перенесение принципа «разрешено все, что не запрещено», в административную, управленческую сферы, в отношения федерации и ее субъектов могут приводить к катастрофическим последствиям. Так, в бывшем Советском Союзе в 90-е годы в науке, публицистике широко рекламировался принцип «разрешено все, что не запрещено», – он выдавался за последнее достижение демократии. Под «шумок» ненаучной, невежественной апологетики этого принципа, некоторые субъекты федерации перестали вносить деньги в общесоюзный бюджет, создав социально-критические ситуации для финансирования науки, армии из бюджетной сферы и т.п. Чем это кончилось, теперь хорошо известно – распад федеративного государства СССР еще не самое большое зло. Последовали гражданские войны, обнищание народа и т.п. И теперь этносы многих государств лихорадочно, с большими социальными потерями ищут выход из сложившегося положения»[101].

Характеризуя тот период, С.С.Алексеев говорит о «взорвавшемся» в посттоталитарных условиях крайнем индивидуализме и о появлении термина «новые русские» в негативной окраске[102].

Вместе с тем, на наш взгляд, не менее важное значение в регулировании частных правоотношений имеют и закрепленные в п. 4 ст. 8 ГК РК принципы добросовестности, разумности и справедливости. К сожалению, об этих трех «китах» при решении тех или иных ситуаций зачастую забывают или напрямую их игнорируют. В частности: «Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Далее законодатель включает норму о запрете шиканы: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением». Приведенные нормы дополняют характеристики названных принципов.

Требования добросовестности, разумности и справедливости предъявляются в общей части Гражданского кодекса РК неоднократно, но юридическая наука и практика их зачастую игнорируют. Причиной этого, на наш взгляд, является отсутствие специального указания законодателя на них как на основные начала (принципы) гражданского права, в связи с чем мы предлагаем поместить их в ст. 2 ГК РК. Аналогичная точка зрения была высказана и обоснована В.А.Беловым, С.А.Ивановой[103], а также поддерживается и некоторыми казахстанскими учеными[104]. Так, Белов В.А. говорит, что современное российское гражданское законодательство не придает должного значения принципам добросовестности, разумности и справедливости, лишь принцип добросовестности был подвергнут научной разработке Грибановым В.П.[105] По состоянию на момент публикации его статьи действительно не было почти никаких научных разработок данного вопроса[106]. Автор верно отмечает, что норма п. 3 ст. 10 ГК РФ (ст.8 ГК РК) говорит только о действии названных принципов при осуществлении гражданских прав, упуская, что они тем более должны присутствовать и при исполнении гражданских обязанностей. Мы согласны с ним, что, поступая недобросовестно, лицо ставит себя вне гражданского права, а, значит, не вправе рассчитывать на гражданско-правовую и законодательную защиту.[107] В связи с этим одним из наших предложений по совершенствованию действующего законодательства является внесение соответствующих изменений норму п. 4 ст. 8 и перенесении ее в ст.2 ГК РК.

Комиссарова Е.Г. называет их презумпциями, общеправовыми аксиомами, оценочными понятиями, но никак не относящимися к принципам гражданского законодательства.[108]

Законодатель не называет их ни принципами, ни презумпциями, говоря лишь о «требованиях». Однако в пользу отнесения требований справедливости, разумности и добросовестности в качестве принципов гражданского права говорит правило п. 1 ст.6 ГК РК: «При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего в ее статье 2». Буквальное понимание данной нормы свидетельствует о том, что принципы гражданского законодательства заложены не только в статье 2, но и в других статьях первой Главы ГК РК «Регулирование гражданско-правовых отношений», включающую в себя 11 статей – с первой по одиннадцатую.