Типовой договор и договор присоединения имеют много общего: оба обладают свойством (качеством) императивности, оба заключаются способом использования формуляра, предполагают упрощенный порядок заключения. Вместе с тем мы согласны с французскими учеными, которые считают типовой договор договором присоединения. То есть типовой договор и есть та стандартная форма, которую в качестве оферты использует «исполнитель», предлагая всем и каждому присоединиться к такой оферте. Поэтому все полемики по данному вопросу считаем излишними, надуманными.

Пункт 3 ст. 389 ГК РК гласит, что при наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи, требование о расторжении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Учитывая, что договоры присоединения чаще всего предлагаются стороной - монополистом или занимающей доминирующее положение на рынке услуг (товаров), не совсем логичной и последовательной выглядит позиция законодателя, направленная на ухудшение положения предпринимателей, являющихся потребителями в публичных договорах, заключаемых путем присоединения. Мы считаем, что несправедливо исключать право предпринимателей обращаться с требованиями о признании недействительными обременительных условий, тем более, когда государство провозглашает политику всемерной поддержки и защиты предпринимателей.

Еще одно такое противоречие мы встречаем в вопросах правового регулирования договора страхования, даже добровольного. Несмотря на позицию законодателя и мнения представителей науки об утверждении договора добровольного страхования как полностью основанного на принципе свободы договора, его содержание жестко регламентировано статьей 825-1 ГК РК и подзаконными актами, оставляя узкую лазейку для включения дополнительных условий, что вряд ли соотносится с возможностью свободного волеизъявления. Тем более, что Правила страхования по каждому виду страхования, хотя и разрабатываются самим страховщиком, но должны быть согласованы страховщиком с уполномоченным органом. Это прямое доказательство публичного характера данного договора, причем заключаемого в форме присоединения. Практически во всех учебниках и научных работах о договоре присоединения в качестве примера приводится именно договор страхования наряду с некоторыми другими договорами.

Кроме того, если страховая организация имеет мало клиентов, то она не может существовать. Поэтому заключение множества договоров страхования в целях привлечения неопределенного круга лиц – это еще один признак публичного договора. Причем страховая фирма не имеет права отказать в заключении договора никому из обратившихся, удовлетворяющих требованиям законодательных актов, и должна заключить договор на равных условиях со всеми категориями страхователей в пределах класса и видов страхования, на которые у нее имеется лицензия.

В соответствии со ст. 446 ГК РК договор розничной купли-продажи «считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не установлено законодательными актами или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий». То есть публичный договор розничной купли-продажи заключается способом присоединения, об этом четко говорит сам законодатель.

Конструкция стандартной формы публичного договора в форме договора присоединения, предусмотренного ст.389 ГК РК, все активнее применяется для заключения коммерческих сделок в различных сферах путем использования сети Интернет. Стандартные формы договоров, разработанные одной стороной, рассчитаны на неоднократное применение в отношении любых заинтересованных лиц, обращающихся за заключением договора.

В ГГУ для регулирования таких ситуаций предусмотрены нормы о договоре дистанционной продажи. Представляется, что казахстанским предпринимателям также возможно активное освоение сети интернет для заключения публичного договора розничной торговли по электронной торговле. Тем более, что ст. 29 Закона РК «О регулировании торговой деятельности» от 12.04.2004 г. предусматривает электронную торговлю в качестве одного из легальных видов торговой деятельности.

Таким образом, проанализировав признаки публичного договора, мы выявили основные и дополнительные признаки публичного договора и приходим к выводу, что не во всех договорах, даже прямо названных законодателем публичными, присутствуют все подряд отмеченные нами признаки. Об этом же говорит и Г.А. Калашникова. На этом основании она считает, что поименование того или иного договора законодателем в качестве публичного можно условно считать еще одним признаком публичности. Причем, если есть этот признак, то наличие остальных признаков, по ее мнению, не требуется.[445] Мы вынуждены не согласиться с ее мнением, т.к. предлагаемый ею путь самый легкий, но не всегда верный в научном исследовании. Например, договор о депонировании объектов авторского права и смежных прав в Казахстане прямо назван публичным, но анализ его признаков показывает, что к таковым его нельзя отнести. Вместе с тем договор розничной купли-продажи, осуществляемый на торговых рынках, не содержит всех подряд основных признаков публичного договора, закрепленных законодателем: закрепленности льгот по цене договора только нормативными правовыми актами, одинаковой для всех цены. Не все «исполнители» публичных договоров являются коммерческими организациями, как определил законодатель, и т.д.

Мы согласны с Калашниковой Г.А., что основным признаком публичного договора является все-таки публичный характер деятельности «исполнителя». В свою очередь такой характер его деятельности влечет обязанность осуществлять ее в отношении «каждого, кто обратится»; а отсюда и право потребителя к понуждению заключения договора, причем на равных условиях с другими потребителями.

Вторым основным признаком мы считаем особенность субъектного состава участников: «исполнителем» может быть лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью систематически, профессионально, или некоммерческая организация, которая также профессионально занимается основным видом деятельности, носящим публичный характер. Потребителем в публичном договоре могут быть любые юридические и физические лица с учетом степени их дееспособности, причем круг потребителей является неограниченным, без ограничения целью использования результатов деятельности «исполнителя».

Третьим из основных признаков является заключение публичного договора в форме присоединения к оферте, предложенной «исполнителем».

И, наконец, четвертый признак состоит в том, что договор заключается по одинаковой для всех потребителей цене, за исключением случаев предоставления льгот определенным категориям потребителей законодательством или самим «исполнителем».