Говоря о предпринимательских правоотношениях, Ю.Г. Басин считал, что государство боле четко должно определять границы свободной рыночной деятельности, совершенствовать методы надзора и контроля на тех участках рыночных отношений, которые затрагивают интересы третьих лиц, непосредственно не участвующих в контрактах, интересы потребителей, публичные и социальные интересы. Полагаем, что под «непосредственно не участвующими в контрактах» автор имел в виду многочисленных пользователей товаров, работ и услуг в публичных договорах, заключаемых способом присоединения к разработанным заранее в одностороннем порядке текстам договоров. Он подчеркивал, что эти исходные концептуальные положения очевидны и для государственной власти, и для непосредственных участников рыночных отношений, и для тех, кто зависит от развития и конкретного проявления таких отношений. Отмечая, что в разных странах по-разному предпринимаются попытки ввести свободы рыночных связей и контактов в определенные рамки, закрывающие возможные «болезненные точки» подобной свободы, Ю.Г. Басин вместе с тем констатирует, что «жизнь обгоняет прочность правовых запретительных мер» и требует их неустанного развития, укрепления и обновления. В качестве примера он приводит нарушение предпринимателями справедливых интересов других лиц при сохранении видимости правомерных действий[226]. Данный тезис ученого будет подтвержден нами в последнем разделе диссертационной работы при рассмотрении конкретных договорных конструкций.

Наряду с публичным договором в гражданском праве существует термин «договоры в публичном праве», который также необходимо отличать от предмета нашего исследования. В публичном праве все чаще применяются договорные отношения, чему свидетельством является входящее в юридический оборот словосочетание «договоры в публичном праве», «административные договоры» и т.п. Наиболее распространенным и понимаемым договором в публичном праве являются международные (межгосударственные) договоры.

В Российской Федерации тенденция сближения конституционного и частного права становится особенно заметной с внедрением в практику конституционного права договорного способа регулирования общественных отношений. По этим причинам традиционное понимание конституционного права лишь как части публичного права уже не соответствует уровню современного развития данной отрасли.

Так, пункт 4 ст. 66 Конституции РФ предусматривает возможность установления договорных отношений между субъектами Российской Федерации. В соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» федеральные органы исполнительной власти по соглашению с исполнительными органами государственной власти субъекта РФ могут передавать им осуществление части своих полномочий. Исполнительные органы государственной власти субъекта РФ также могут по соглашению с федеральными органами исполнительной власти передавать им осуществление части своих полномочий с передачей необходимых материальных и финансовых средств. Во исполнение данного закона утверждено Постановление Правительства РФ от 08.12.2008 г. №924 «О порядке заключения и вступления в силу соглашений между федеральными органами исполнительной власти и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации о передаче ими друг другу осуществления части своих полномочий», которым определен порядок заключения соглашений о передаче полномочий между федеральными и региональными органами исполнительной власти.[227] Правилами установлены также особенности заключения соглашений о передаче полномочий в отношении объектов капитального строительства, находящихся в федеральной собственности.

Н.Л.Морозов отмечает, что помимо сферы разграничения полномочий и предметов ведения широкое распространение получило заключение договоров в области законотворчества между субъектами Федерации и, кроме того, считает целесообразным заключение договоров между ними в экономической, научной, культурной экологической и других сферах общественной жизни. Вместе с тем он считает, что в государственно-правовых отношениях должен превалировать не договор, а закон.[228] Другие российские исследователи высказывают обоснованную точку зрения о том, что договорные отношения в публичной сфере должны применяться в качестве дополнительных мер регулирования общественных отношений, при условии безусловного приоритета федеральных законов, а тем более, Конституции.[229]

Широкое проникновение договорных методов регулирования в различные, в том числе традиционно публичные отрасли права отмечает и А.Д.Корецкий,[230] и другие авторы.

Тем самым частные начала стали проникать в чисто публичную, властную сферу правоотношений. Однако ученые предостерегают от излишнего применения терминов «договор», «договорное обязательство» в публично-правовых сферах. В частности, М.К.Сулейменов говорит о «налоговом договоре» и «налоговом обязательстве» как о фикции, не отражающей реальных отношений.[231]

Таким образом, анализ вопроса о соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании общественных отношений показал, что по мере развития юридической науки менялись и представления, мнения о критериях разграничения частного и публичного права, начиная с дореволюционной российской юридической науки, особенно под воздействием европейских правовых конструкций и юридической науки, философских взглядов. Суть научных исследований сводилась к поиску критерия разграничения частного и публичного права. В качестве такого критерия основная масса исследователей остановилась на предмете правового регулирования ина формальном критерии.

Проанализировав большой спектр мнений и суждений, приходим к выводу, что деление права на частное и публичное – явление концептуального порядка. Представляется, что разумное сочетание, соблюдение справедливого баланса публичных и частных начал в регулировании правоотношений является наиболее верным подходом. Целью же и критерием определения такого «баланса» является достижение социальной справедливости, особенно при регулировании правоотношений с участием множества субъектов на управомоченной стороне, как это имеет место в публичных договорах.

1.4 Принцип свободы договора и методы правового регулирования в частном праве

В правовом государстве, каковым конституирует себя Республика Казахстан, регулирование общественных отношений со стороны государства может осуществляться только с помощью норм права, то есть правового регулирования. Под правовым регулированием понимается процесс воздействия государства на общественные отношения с помощью юридических норм (норм права), основывающийся на предмете и методе правового регулирования. Особенностью гражданского права является то, что наряду с нормативными правовыми актами, гражданские правоотношения могут регулироваться также и обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан (п.4 ст. 3 ГК РК).