Пункт 4 ст. 8 ГК РК обязывает субъектов действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Непонятно только, почему такое обязывание касается только осуществления прав, но и не исполнения обязанностей.

Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кётц, поведение каждого субъекта должно ограничиваться рамками разумного понимания его контрагентом и не освобождает его от обязанности учитывать подлежащие защите интересы друг друга, равно как и от необходимости формулировать свое волеизъявление в полном соответствии с общепринятыми требованиями делового оборота.[146]

Пункт 3 ст. 2 ГК РК содержит еще одно исключение, когда ограничения перемещения товаров и услуг вводятся в соответствии с законодательными актами, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Пункт 4 ст. 26 Конституции РК устанавливает правило о регулировании монополистической деятельности и ее ограничениях законом. Недобросовестная конкуренция запрещается. Данная конституционная норма конкретизируется в ст. 11 ГК РК: «1. Монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей, не допускается».

Пункт 4 ст. 188 ГК РК предписывает собственнику при осуществлении своих правомочий не нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц и государства. Нарушение прав и законных интересов может найти выражение, наряду с иными формами, в злоупотреблении собственником своим монопольным или иным доминирующим положением. Кроме того, собственник обязан принимать меры, предотвращающие ущерб здоровью граждан и окружающей среде, который может быть нанесен при осуществлении его прав.

Свобода договора ограничивается также по поводу изъятых из оборота и ограниченных в обороте вещей, услуг – они не могут быть объектами договорных правоотношений, либо для включения их в оборот необходимы специальные разрешения.

Кроме того, гражданское законодательство запрещает употребление (использование) права «во зло», злоупотребление правом, поскольку здесь нарушается мера разумного социального поведения, нарушается баланс своих и чужих прав, нарушается равновесие социальной системы.В связи с этим ученые выделяют так называемый нравственный критерий ограничения принципа свободы договора, результатом которого является преддоговорная ответственность, запрет злоупотребления правом на заключение договора, запрет заключения сделок, противоречащих основам правопорядка и нравственности[147]. Свое воплощение данное ограничение нашло в п. 5 ст. 8 ГК РК, которая запрещает действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. Полагаем, что запрет включения в договоры обременительных условий также относится к нравственным критериям. Вместе с тем в юридической литературе слишком узко понимаются сделки, противоречащие основам нравственности, например, как сделки по продаже порнографических изделий.[148] Видимо, по такой причине доминирующие субъекты считают нравственным, не нарушающим закон ущемление интересов слабой стороны договора. Тем более, что та же ст. 8 ГК РК требование добросовестности, разумности и справедливости относит только к осуществлению субъективных прав, а не к исполнению обязанностей.

Нами отмечалось, что одним из аспектов принципа свободы договора является закрепленная в Конституции РК и других законодательных актах свобода предпринимательской деятельности, ее всемерная защита и поддержка со стороны государства. Однако необходимо учитывать, что экономическая свобода или свобода предпринимательства существует не по законам анархии, беспредела, а в рамках правовой системы той или иной страны, предопределяющей закономерности сочетания свободы и общественного, экономического порядка. То есть свобода предпринимательства должна сочетаться с правопорядком в обществе, что представляет довольно сложную проблему в современных условиях, поскольку свободу можно употребить во благо, а можно и злоупотребить ею.

На этот случай в юриспруденции и существует правовая конструкция шиканы, с помощью которой можно воспрепятствовать деятельности, вредной для общества и государства. Для предпринимателей это означает, что частные интересы могут ограничиваться в пользу экономического публичного порядка. Как сказано в Конституции РК относительно права собственности: собственность – это не только благо, собственность обязывает. Аналогичное правило действует и в отношении предпринимательской деятельности: свобода предпринимательской деятельности – это не только дар, но и бремя.[149]

Закрепление в специальных нормах права преимущественной покупки также устанавливает определенные пределы свободы заключения договора[150].

Дополнить проанализированный нами перечень ограничений можно ссылкой на мнение А.Нурмагамбетова, который полагает, что применение оценочных понятий тоже «допустимо считать ограничением свободы договора и границ осуществления права»[151].

Несмотря на отсутствие специального указания об этом законодателя, все отмеченные выше ограничения распространяются и на договорные отношения. Непосредственно ограничения именно договорной свободы касаются следующие нормы.

В частности, в пункте первом ст. 380 ГК РК говорится о возможности ограничения свободы договора в виде понуждения к заключению договора, «когда обязанность заключать договор предусмотрена настоящим Кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством»[152]. При этом следует иметь в виду, что для современных экономических отношений, в отличие от советских времен, характерно не только сокращение случаев обязательного заключения договоров, но и то, что нормы об обязательности заключения договоров относятся большей частью к тем, кто реализует товары, выполняет работы или оказывает услуги. А потребителям предоставляется возможность вступать в договорные отношения по собственной воле и в своем интересе. Однако законодатель и эту сторону в некоторых случаях обязывает помимо ее воли вступать в договорные отношения, например, по проведению обязательного аудита, обязательному страхованию и т.д.

Ст. 383 ГК РК закрепляет, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если же после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.