В противном случае возникают многочисленные проблемы, когда законодательными актами или договором предусмот­рена ограниченная ответственность, а сумма фактических убытков во много крат превышает суммы, которые допускаются к взысканию с должника. Например, в связи с несоблюдением энергоснабжающей организацией режима передачи электроэнергии у абонента «застыл» бетон в бетономешалке, что повлекло не только порчу самого бетона (упущенная выгода), но и бетономешалки, из которой практически невозможно выгрузить такой продукт; у пивоваренного завода испортилась целая партия пива, требующего по технологии непрерывного процесса брожения при строго определенном температурном режиме, и т.д. А ст. 491 ГК РК предусматривает возмещение только реального ущерба, что никак не соотносится с принципом полного возмещения убытков и принципом социальной справедливости.

Или перевозчик – железная дорога – несвоевременно доставила скоропортящийся груз по месту назначения, в результате чего допустила порчу груза. Грузоотправитель скоропортящегося груза не сможет продать такой груз и понесет убытки как в форме реального ущерба, так и упущенной выгоды. Однако в соответствии со ст. 51 Закона О железнодорожном транспорте он сможет истребовать только сумму реального ущерба, которая несоизмерима с суммой неполученного дохода[463]. Таких примеров можно привести сколько угодно.

В процессе исполнения обязательств общим требованием является принцип реального исполнения обязательства. Например, в той же перевозке грузоотправителю, пассажиру требуется именно фактическое перемещение груза или пассажира из одного места в другое. Никакими суммами неустойки неисполнение данной обязанности перевозчиком компенсировано быть не может. Поэтому возникает проблема соотношения имущественной ответственности должника и исполнения им обязанности в натуре.

Общее правило содержится в п. 1 ст. 354 ГК РК, в соответствии с которым уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполне­ния обязательства не освобождает должника от исполнения обязатель­ства в натуре.

В соответствии с п. 2 ст. 354 ГК РК в случае неисполнения обязательства уплата неустой­ки и возмещение убытков, по общему правилу, освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Но данное правило никак не может быть применимо в публичных договорах, особенно ярко такая невозможность проявляется в сфере действия естественных монополий. Так, в договорах оказания услуг телефонной связи, снабжения электрической и тепловой энергией, водоснабжения и т.п. возмещение убытков и уплата неустойки «исполнителем» потребителю не влекут прекращения договорных отношений между ними и не компенсируют неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей должником. Особенностью таких договоров в большинстве случаев является их непрерывный, длящийся характер, поэтому правило п.2 ст. 354 ГК РК почти не применимо для регулирования правоотношений в сфере действия публичного договора (а если применимо, то крайне редко).

Конечно, в ответ на наш вывод можно возразить, что в состав убытков в таких случаях потребитель может включить также и рас­ходы, произведенные им в связи исполнением обязательства за счет должника третьим лицом (ст. 356 ГК РК). Однако действие публичных договоров распространяется на многочисленный круг потребителей-кредиторов и всего одно нарушение «исполнителя» влечет, как правило, убытки для неограниченного круга субъектов, например, отключение электрической или тепловой энергии, опоздание поезда, и т.п. Кроме того, многие из правоотношений, регулируемых нормами о публичном договоре, как сказано выше, являются длящимися, характеризуются признаком непрерывности. А отсюда вряд ли можно представить себе, что вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей «исполнителем» одномоментно бесчисленное количество потребителей в массовом порядке воспользуется нормой ст. 356 ГК РК, то есть в разумный срок поручит выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнит его своими силами, а затем потребует от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. Самое элементарное препятствие для того, чтобы воспользоваться приведенной нормой – это отсутствие на рынке других «исполнителей», например, для удовлетворения потребностей в энергоснабжении, питьевой воде, связи, перевозке железнодорожным или воздушным транспортом, и т.д. Своими силами такие действия выполнить практически невозможно.

В правоотношениях, охватываемых публичным договором, основным способом надлежащего исполнения является реальное исполнение, исполнение в натуре. Прекращение договорного обязательства предоставлением отступного, например, или зачетом, практически невозможно. А потому любое иное отступление от такого способа исполнения должно влечь имущественную ответственность для «исполнителя».

Говоря об основаниях привлечения субъекта к имущественной ответственности, следует отметить, что традиционно признанными условиями наступления граж­данско-правовой ответственности являются: противоправное пове­дение нарушителя; наличие убытков или вреда; наличие при­чинной связи между противоправным поведением и наступивши­ми вредоносными последствиями; наличие вины правонаруши­теля.

Однако в гражданском праве перечисленные условия не являются универсальными, общеобязательными для всех со­ставов конкретных правонарушений. Для наступления гражданско-правовой ответственности от­дельные видов правонарушений могут и не включать в себя все подряд перечисленные условия. Например, взыскание неустойки, по общему правилу, не требует наличия убытков. М.К.Сулейменов, соглашаясь с В.В.Витрянским, считает, что единственным и общим основанием гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективного гражданского права[464]. Тем самым ученые придерживаются существующего в теории гражданского права принципа причинения, наряду с принципом вины. Принцип причинения предусмотрен пунктом 2 ст. 359 ГК РК, который исключает требование вины, предусматривает случаи безвиновной ответственности предпринимателя.

Виновным может признаваться как действие, так и бездействие. Под вредом в гражданском праве понимают всякое умаление личного или имущественного блага, поэтому вред может выражаться как в виде материального, имущественного вреда, так и в виде морального вреда.

Необходимость возмещения причиненного имущественного вреда в процессе заключения и исполнения публичных договоров сомнений и споров не вызывает. Что же касается компенсации причиненного при этом морального вреда, то тут возникают и теоретические, и законодательные, и практические проблемы.

Многие суды отказывают истцам-потребителям в удовлетворении требований о компенсации морального вреда, ссылаясь на запретительную норму статьи п. 4 ст. 951 ГК РК о том, что моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, возмещению не подлежит, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Основным доводом судов является ссылка о том, что публичные (да и иные) договоры нарушают в первую очередь и преимущественно имущественную сферу потребителей. Об удовлетворении имущественных требований решение вынесено, следовательно, по мнению судей, вопрос исчерпан, а далее идет ссылка на п.4 ст.951 ГК РК.