Режим публичного договора исключает возможность взаимного согласования условий договора сторонами, возможность реализации свободного волеизъявления, исходя из метода автономии воли, возможность выбора контрагента, определения цены договора и иных его условий соглашением сторон.

Отмечая признак публичности как исключение из общего ныне нормативного принципа свободы договора, М.И. Брагинский считает, что раньше «действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием граждан».[292] Позволим себе не согласиться с таким выводом уважаемого ученого, ведь те же договоры энергоснабжения с участием граждан и в прежние (советские) годы ни малейшим образом не позволяли им воплотить принцип свободы договора, как и договор розничной купли-продажи, и другие. Если же толковать мысль ученого как заключение договоров только между гражданами, то мнение его будет верным.

По мнению А. Хвощинского, институт публичного договора может стать весьма значимым гражданско-правовым инструментом облагораживания российского торгового оборота.[293] Автор имеет в виду фактическое экономическое неравенство субъектов, которое призван «облагородить» институт публичного договора.

Как известно, в Великобритании такие договоры называют принудительными, в Германии – продиктованными, а во Франции и французском штате Канады – Квебеке – договорами присоединения. М.М. Агарков тоже говорил о присоединении.

Первоначально перед правоприменителями не вставал вопрос о том, какие договоры следует относить к публичным в целях более высокой степени защиты потребителей. Ведь некоторые публичные договоры прямо названы таковыми в законодательных актах на уровне Гражданского кодекса и иных законов. Так, специальное указание о публичности договора содержится в ст. 445 ГК РК (розничная купля-продажа), ст. 482 ГК РК (договор энергоснабжения), договор проката (ст. 595 ГК РК), договор бытового подряда (ст. 640 ГК РК); договор перевозки транспортом общего пользования (ст. 695); договор хранения, осуществляемый в силу предпринимательской деятельности (ст. 770); договор хранения в камерах хранения транспортных организаций (ст. 787 ГК РК); договор хранения на товарном складе общего пользования (ст. 792 ГК РК); договор депонирования рукописей и произведений на материальном носителе между правообладателем и депозитарием (ст. 979 ГК РК).

Некоторые сомнения в отечественной практике стали возникать после сравнения отечественного Гражданского кодекса с Гражданским кодексом Российской Федерации, также основанном на Модельном Гражданском кодексе СНГ, который называет публичным договор хранения в ломбарде принадлежащих гражданину вещей (ст. 919); договор хранения принадлежащих гражданину вещей в камерах хранения транспортных организаций общего пользования (ст. 923); договор личного страхования (ст. 927), договор банковского вклада, когда вкладчиком является гражданин (п.2 ст.834 ГК РФ). Кроме того, по мнению российского законодателя, договор банковского счета также относится к категории так называемых обязательных договоров, т.к. к нему применяются нормы пункта 4 статьи 445 ГК РФ, что соответствует статье 399 ГК Республики Казахстан. Обе статьи именуются одинаково: «Заключение договора в обязательном порядке» и в равной мере применяются при заключении публичных договоров, в том числе и с участием субъектов естественных монополий в качестве основных исполнителей.

Закон РК от 5 июля 2004 г. «О связи»[294] содержит такое прямое указание в ст. 26 «Особенности присоединения сетей телекоммуникаций доминирующими операторами связи»:

«1. Для доминирующих операторов сети телекоммуникаций общего пользования договор присоединения, определяющий условия оказания услуг присоединения других сетей телекоммуникаций, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей и пропуску трафика, является публичным договором, который утверждается уполномоченным органом в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан.

2. Не допускается отказ доминирующего оператора связи от заключения договора присоединения».

Закон РК «О зерне» от 19 января 2001 г.[295] (ст. 13) гласит, что договоры о хранении зерна, заключаемые хлебоприемными предприятиями, являются публичными договорами. Можно привести и иные примеры прямого указания законодателя на публичный характер договора.

Напротив, прямо названные законодателем публичными договоры оказания, например, гостиничных услуг вообще не получили нормативного закрепления и соответственно, нет указания на них в специальных нормативных актах как на публичные; а оказание медицинских услуг, хотя и получило нормативное закрепление, тем не менее, в соответствующих специальных нормативных правовых актах договоры об оказании таких услуг не названы публичными договорами. Недостатки правовой конструкции определения публичного договора, данного законодателем, приводит многих правоприменителей к выводу, что ко всем иным договорам, фактически подпадающим под признаки публичных, но юридически не отнесенных законодателем к таковым, нормы о публичном договоре не должны применяться. Следовательно, в каждом конкретном случае для отнесения того или иного договора к публичным с вытекающими последствиями, при наличии признаков публичного договора, необходимо внесение об этом дополнений в Гражданский кодекс или в специальный законодательный акт. Но с позиций законотворческой деятельности такой подход не экономичен, а потому нецелесообразен.

Несмотря на то, что в тексте ст. 387 ГК РК не говорится о том, что для признания договора публичным необходимо указание об этом в специальной норме закона, действительность свидетельствует об обратном: в юридической практике сложилось мнение о том, что публичными могут признаваться только договоры, прямо названные в законодательных актах таковыми. В самом ГК РК несколько договоров прямо обозначены законодателем публичными в соответствующих статьях (энергоснабжение, бытовой подряд, прокат и т.д.), а в ст. 387 путем перечисления названы и иные публичные договоры, в частности, договоры об оказании услуг связи, гостиничные услуги, медицинские услуги и т.д., что дает полное основание говорить о расширительном толковании понятия «публичный договор». Уже из содержания самой ст. 387 ГК РК можно бесспорно говорить о том, что к числу публичных относится множество договоров, опосредующих гражданские правоотношения о возмездном оказании услуг. Такое же мнение выражают и некоторые российские исследователи.[296]

Даже поверхностный анализ приведенного выше перечня приводит к выводу, что список публичных договоров необходимо дополнить и уточнить. Так, среди договоров возмездного оказания услуг следовало бы, по нашему мнению, отнести к числу публичных как уже названные законодателем гостиничные и медицинские услуги, услуги связи, так и договор оказания ритуальных услуг, образовательных услуг, обязательных страховых услуг, банковских услуг, обязательных аудиторских услуг, биржевых услуг, услуг по мусороудалению, услуг лифтового хозяйства, и т.д. Многие публичные договоры опосредуют правоотношения в сфере естественной монополии (энергоснабжение, связь, перевозка и вспомогательные ей договоры и т.д.), однако ни в одном законодательном акте о естественных монополиях нет даже малейшей отсылки к публичным договорам.