Однако, несмотря на утверждение в разное время Правительством правил предоставления/оказания некоторых видов таких услуг (услуг телефонной связи, торговли, перевозки, платных медицинских услуг, и других), приходится констатировать, что на практике потребитель не стал более защищенной стороной публичного договора. Причина данного явления видится нам в том, что проекты типовых договоров, правил разрабатываются заинтересованными министерствами и ведомствами, следовательно, отражают их узковедомственные интересы, а контроль за соблюдением прав слабой стороны государством не осуществляется. Такое же мнение высказывала и Т.Г.Квятковская.[406]

Одним из условий для злоупотребления доминирующей в договорном правоотношении стороны служит то, что типовые договоры являются лишь основой, в которую «исполнитель», оферент может «вплетать» свои, выгодные только ей, условия, но в рамках типовых условий. Примером такому выводу является включение в Казахстане энергоснабжающими организациями в договоры условия о пятикратном размере штрафа за недоиспользование договорного объема электрической или тепловой энергии, которого не было в нормативных актах.

Типовые договоры как форму права следует отличать от примерных договоров; примерные договоры не являются формой права, они имеют рекомендательный, примерный характер.[407] Многие участники гражданских правоотношений путают нормы Типовых договоров с примерными условиями договоров, предусмотренными ст. 388 ГК РК, где говорится, что в договоре его отдельные условия могут определяться примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным статьями 3 и 382 ГК РК. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия. В качестве примера приводится Модельный контракт на проведение операций по недропользованию от 31.07.2001 г.[408] По нашему мнению, к примерным условиям следует отнести и условия Типовой формы договора на оказание возмездных образовательных услуг 2004 г. (утратил силу в 2007 г.).[409]

Теория и практика договорного права свидетельствуют о наличии множества проблем, связанных с защитой слабой стороны даже в договорах с участием банков и страховых компаний, которые по юридической природе должны быть основаны на принципе свободы договора, не в пример, в частности, сфере естественной монополии.

Еще одной из особенностей признания того или иного договора публичным является то, что потребитель в случае нарушения его прав может обратиться дополнительно к нормам Гражданского кодекса и специального законодательства о защите прав потребителей. В том числе наряду с требованием о восстановлении имущественной сферы потребитель вправе предъявить требование о компенсации причиненного ему морального вреда. Как считает М.И.Брагинский, указанная норма не требует подтверждения в специальном законодательстве. В подтверждение своей позиции ученый приводит решение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, которая указала на то, что такое требование может быть заявлено пассажиром воздушному транспорту. При этом возражения ответчика, сославшегося на то, что Воздушный кодекс РФ права на возмещение морального вреда не предусматривает, было отвергнуто.[410] В связи с чем нами предлагается ввести в статьи, называющие тот или иной договор публичным, норму о распространении на него законодательства о защите прав потребителей, либо внести об этом дополнение в ст. 10 ГК РК. Данный признак мы считаем дополнительным признаком публичного договора.

Ограничения принципа свободы договора в договорах, отнесенных и относимых к публичным, присутствуют практически на всех стадиях договорного процесса – заключения, исполнения и прекращения, а не только на стадии заключения договора, как считают некоторые авторы. Вместе с тем следует отметить, что присутствуют, следовательно, и элементы свободы договора, причем также на всех стадиях договорного процесса. В частности, в договоре розничной купли-продажи покупатель может реализовать право выбора продавца, в договоре обязательного страхования – право выбора страховщика. Даже если в нормативных правовых актах о публичном договоре условия договора детально регламентированы, тем не менее, остается «лазейка» в виде формулы «если иное не предусмотрено договором» либо «стороны могут предусмотреть и иные условия, не противоречащие действующему законодательству» и т.д. Именно такой «лазейкой» и пользуется большей частью «исполнитель» для включения в договор обременительных для потребителя, и, наоборот, выгодных для себя условий. Хотя еще С.А.Муромцев утверждал, что «условия беззаконные (contra legem) и неблаговидные (contra bonos mores) не признаются» (действительными),[411] но в наше время нравственные основы хозяйственной, предпринимательской деятельности еще не сложились в правила делового оборота, нет еще своеобразного кодекса чести для «сильной стороны» имущественного правоотношения.

Следует, также обратить внимание на соотношение «существенных условий» публичного договора и признаков (элементов) публичного договора. По мнению М.И.Брагинского, содержащиеся в определении договора видообразующие признаки (мы их назвали квалифицирующие признаки) отражают его природу, юридическую сущность и должны быть в любом договоре, они являются существенными условиями. Вместе с тем ученый верно считает, что если видообразующее условие определено нормами права, то нет необходимости включать его в договор.[412] То есть применительно к публичному договору следует понимать, что если существенные условия договора включены в нормативные правовые акты, то, например, такое условие, как обязанность «исполнителя» заключить договор с каждым, а также право потребителя обратиться в суд о понуждении к заключению договора не обязательно включать в текст договора (в случае письменной его формы).

2.4 Публичный договор и договор присоединения

В зависимости от способа заключения в современном договорном праве романо-германской правовой системы различают взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. Деление на такие виды имеется, в частности, в Гражданском кодексе штата Квебек (Канада).

Условия взаимосогласованного договора определяются всеми участвующими в нем сторонами. Напротив, условия договора присоединения не предполагают взаимного согласования их содержания сторонами.

В Х1Х веке основной идеей права была трактовка договора как соединения двух свободных воль, как символа либерализма, индивидуализма. В частности, Гражданское уложение Германии (далее - ГГУ) в его первоначальном варианте было пронизано именно таким духом. Профессор В. Бергманн свидетельствует, что в конце Х1Х века в Германии большую часть граждан составляли коммерсанты, ремесленники, служащие, крестьяне, то есть средний класс, так называемые бюргеры, на которых и было рассчитано Гражданское уложение.[413] Однако разнообразные изменения общества за почти столетний период потребовали приспособления ГГУ к изменившимся ценностям и социальному строю, что повлекло включение в него как общих (стандартных) условий сделок, так и многочисленных норм о защите прав потребителей.