Вместе с тем законодательство вводит и ограничения по субъектам даже в договоре розничной купли-продажи. В частности, спиртные напитки и табачные изделия не могут быть расценены как объекты мелкой бытовой сделки и покупатели для заключения договора по их купле-продаже должны достигнуть специального указанного законодателем возраста.

Для приобретения в розничной торговой аптечной сети наркотических средств, приобретения огнестрельного оружия потенциальные покупатели должны иметь соответствующее разрешение, рецепт и т.д. Тем самым даже наличие определенного объема дееспособности не дает основание «каждому, кто обратится» вступить в те или иные договорные правоотношения, бесспорно отнесенные законодателем к публичным.

Объект публичного договора - это вещи, работы, услуги, применяемые не только в бытовых, семейных, домашних целях, но и в иных, в том числе и предпринимательских целях. Так, договор энергоснабжения бесспорно относится к публичным договорам. Однако абоненты в данном виде договора могут использовать энергию не только для бытовых целей, но и для осуществления нормальной производственно-хозяйственной деятельности, в том числе и для последующего получения чистого дохода, т.е. для предпринимательской деятельности. Аналогично в договоре перевозки грузов транспортом общего пользования и др. Поэтому полагаем несостоятельной точку зрения авторов, считающих, что потребление товаров, работ или услуг не в бытовых, личных и семейных целях вытесняет договор за рамки публичного.[350]

К сожалению, вследствие непонимания различий между договорными обязательствами в зависимости от объекта правоотношений, некоторые субъекты не могут четко обосновать необходимость отнесения тех или иных договорных отношений к публичным, то есть охватываемым нормами о публичном договоре в частном праве. Так, не только в практике, но и в законодательстве и даже в науке зачастую происходит смешение терминов «работы» и «услуги». В частности, такое неправильное применение происходит с терминами «услуги энергоснабжения», «парикмахерские услуги», «банно-прачечные услуги» и т.д. С экономической точки зрения, может быть, такое использование терминов и оправданно, поскольку в основе указанных терминов лежат определенные действия, имеющие быть востребованными и поэтому являющиеся товаром в широком смысле. Однако в сфере юриспруденции это непростительно, поскольку ведет к ложным или неопределенным выводам. В настоящее время аксиомой является то, что договор энергоснабжения возникает не по поводу услуг, а по поводу особого рода вещей – энергии, а поэтому он отнесен к виду договора купли-продажи. Следовательно, использование сочетания «услуги энергоснабжения» является неверным.

Парикмахерские и прачечные выполняют действия, относимые не к услугам, а к работам, поскольку в результате выполнения ими определенных действий имеющийся объект изменяется в сторону улучшения своих качественных характеристик. Банные услуги можно отнести к услугам в прямом смысле, когда субъект исполняет их непосредственно сам, пользуясь на возмездной основе только помещением, водой, паром и т.п. Если же его обслуживают полностью, «с помывкой», то мы склонны отнести такие действия к работам. Так вот, такие действия выражают собой содержание договора бытового подряда, прямо названного законодателями стран СНГ публичным договором, со всеми вытекающими последствиями. Сюда же относятся и услуги шиноремонтных, авторемонтных мастерских, служб по ремонту обуви, электробытовых приборов, пошиву одежды и т.д., и т.п. А поскольку договор бытового подряда отнесен законодателем к публичным договорам, то и правила о нем должны полностью применяться к названным правоотношениям, что позволит четко определять права и обязанности сторон.

В подтверждение нашей позиции можно привести пример из зарубежной практики, когда прачечная была привлечена к имущественной ответственности за неисполнение своих обязанностей, мотивируя тем, что она предприняла все усилия, но выполнить работу не смогла: «Прачечная берет на себя обязательство не заботиться о стирке вещей клиентов, а стирать их и гладить. А если она их не стирает и не гладит, то какой толк в заявлениях, что она сделала все возможное?»[351]

В судебной практике нами установлен случай признания в качестве публичного договора на переработку сырой нефти между нефтедобывающей организацией и нефтеперерабатывающей организацией.[352] Понятно, что нефтедобывающая организация использует переработанную нефть не для личных потребностей. Суд, на наш взгляд, обоснованно отнес спор о понуждении к заключению договора ответчика – нефтеперерабатывающую организацию – к преддоговорным спорам по публичному договору и обязал его заключить договор, поскольку в Казахстане существует всего несколько таких специализированных заводов, которые являются монополистами в своей сфере. А нефть является стратегическим сырьем, которое востребовано всеми субъектами гражданских правоотношений, от ее наличия на рынке зависит не только благосостояние одного нефтедобывающего предприятия, но и общества и государства в целом.

К сожалению, в диссертации Р.Н.Мамырбаева, посвященной научному исследованию договоров в сфере нефтеснабжения, в том числе договора на переработку нефти, не нашли отражения вопросы о наличии или отсутствии признаков публичного договора в данном обязательственном правоотношении.[353]

Из других примеров в сфере действия антимонопольного законодательства можно назвать договоры на подачу и уборку вагонов, на обслуживание подъездного пути, о технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии на оптовом рынке электроснабжения, аэронавигационное обслуживание воздушных судов, услуги магистральных трубопроводов, услуги морских портов, аэропортов, услуги водохозяйственной системы, общедоступные услуги почтовой связи и т.д. Основным признаком выделения таких договоров в особую группу является именно наличие публичного интереса в целях обеспечения публичного правопорядка в государстве и в силу монопольного положения «исполнителей», которые обязаны заключить такие договоры с каждым и со всеми, кто обратится. Однако создается впечатление, что Гражданский кодекс действует сам по себе, а законодательство о конкуренции и монополиях – само по себе, взаимно не пересекаются, кроме ст. 11 ГК РК, где обозначены общие запреты, но не относящиеся к субъектам естественной монополии. Кстати, в Гражданском кодексе Республики Молдова обязанная сторона публичного договора прямо именуется «доминирующим субъектом», что позволяет провести прямую связь его монопольного положения с ограничениями, накладываемыми нормами о публичном договоре.[354] В Казахстане же приходится научным путем доказывать необходимость распространения норм о публичном договоре на все договоры, заключаемые субъектами естественных монополий с потребителями их товаров, работ или услуг, а не только на те, которые поименованы таковыми законодателем. Иначе один и тот же договор, например, о переработке нефтепродуктов не квалифицировался бы в одном случае как публичный, в другом – как обычный договор.