Мы же полагаем, что в правовом регулировании правоотношений, где потребителями являются физические лица либо юридические лица, использующие товары, работы или услуги для непредпринимательских целей, субсидиарно должно применяться законодательство о защите прав потребителей, которое безусловно предусматривает компенсацию морального вреда наряду с возмещением имущественного вреда. А именно, ст. 18 Закона Каз ССР «О защите прав потребителей» имеет специальное название «Возмещение морального вреда» и предусматривает компенсацию морального вреда, причиненного гражданину вследствие нарушения его прав, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей. Об этом же говорится в нормативных постановлениях Верховного Суда РК № 3 от 21.06.2001 г. «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» и от 25.07.1996 г. № 7 «О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей»[465].

Более того, ст. 142 ГК РК закрепляет правило, по которому при одновременном нарушении личных неимущественных и имущественных прав размер возмещения имущественного вреда увеличивается с учетом компенсации, причитающейся потерпевшему за нарушение личных неимущественных прав. Ст. 352 ГК РК также утверждает, что моральный ущерб, причиненный нарушением обязательства, возмещается сверх убытков, предусмотренных ст. 350 ГК РК. И, наконец, пункт 3 ст. 952 гласит, что моральный вред возмещается независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

Тем более, что законодатель Республики Казахстан относит к числу потерпевших в результате причинения морального вреда не только физических, но и юридических лиц (ст.951 ГК РК).

Российские авторы приводят серьезные обоснования необходимости компенсации морального вреда физическим лицам даже при исполнении договоров страхования, которые законодателем не отнесены прямо к публичным.[466]

Рассмотрение данного вопроса будет односторонним и неполным, если обойти вопрос об имущественной ответственности «слабой» стороны в публичном договоре. Здесь следует отметить, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ею договорных обязанностей она несет имущественную ответственность с учетом общих положение об основаниях гражданско-правовой ответственности, с непременным учетом наличия или отсутствия вины, то есть по принципу вины, а не причинения.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства недействительно.

Осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права. В частности, ст. 11 ГК РК запрещает монополистическую и всякую иную деятельность, направленную на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

В случае причинения убытков для определения их размера принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения либо в день фактического платежа. В том числе при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения и сделанные с этой целью приготовления.

На основании изложенного приходим к выводу, что принцип ограниченной ответственности лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, противоречит самому понятию предпринимательства и принципу полной имущественной ответственности, принципу ответственности предпринимателей за причинение (а не за вину), и общеправовому принципу справедливости. Когда норма права становится тормозом развитию угодных обществу социальных связей или в изменившихся условиях ее применение будет вести к несправедливости, то либо эта норма должна быть заменена или дополнена другим правилом, либо ее следует наполнить новым содержанием, то есть правовое регулирование должно быть адекватным реально существующим общественным отношениям.

Нам представляется, что в публичных договорах, условия которых формулируются только доминирующей стороной, имущественная ответственность должна быть установлена за включение в договор недобросовестных условий, которые объективно противоречат интересам одной из сторон или целью которых является создание существенного неравноправия сторон. Кроме того, должна быть предусмотрена ответственность за злоупотребление правом заключения договора, то есть такое недобросовестное поведение стороны, которое не отвечает требованиям разумности, добросовестности и справедливости. Если одна сторона заведомо знала или должна была знать о неопытности другой стороны и при этом включила в договор условия, предоставляющие выгоду себе, то другая сторона при таких обстоятельствах может потребовать изменения или расторжения договора. Во всяком случае, доминирующая сторона должна четко представлять, что за ее недобросовестное, неразумное, несправедливое поведение будут применены меры имущественной ответственности[467].

Полагаем, что включение в публичный договор условий о возмещении «исполнителем» потребителю только реального ущерба должно рассматриваться как обременительное условие и повлечь возникновение у потребителя права требовать изменения данного условия по названному нами основанию. Но для этого в первую очередь следует внести изменения в действующее законодательство, устанавливающее ограниченную ответственность доминирующей в правоотношении стороны.

Басин Ю.Г. считал, что «жизнь обгоняет прочность правовых запретительных мер», поэтому на того, кто реально принимает решения, должны в конечном счете возлагаться все риски и вся ответственность, так как самоуправляемый рынок энергично вырабатывает способы неподчинения этому принципу[468]. Применительно к публичным договорам, заключаемым способом присоединения, это означает, что в публичных договорах предприниматель должен нести как минимум полную, а никак не ограниченную, имущественную ответственность.

Юридическая ответственность является в то же время средством защиты потерпевшей стороны – в данном случае кредитора в договорном правоотношении. Как полагают ученые, субъективные гражданские права, которые принадлежат участникам имущественного оборота, должны быть не только реально осуществимыми. Субъекты этих прав должны быть наделены возможностями по пресечению нарушения прав, их восстановлению, компенсации всех потерь, вызванных нарушением субъективных прав, иначе эти права являются лишь декларативными[469].

Как известно, одним из основных вопросов гражданского права, особенно в публичных договорах, является защита слабой стороны в договорном обязательстве. Причем такая защита должна осуществляться независимо от того, в какой роли – должника или кредитора - выступает эта слабая сторона. Реализация данной задачи, по мнению исследователей, требует формального отступления от одного из основных принципов гражданского законодательства - равенства участников гражданско-правовых отношений. Фактически же, предоставляя слабой стороне дополнительные права и соответственно возлагая на ее контрагента по договору дополнительные обязанности, законодатель тем самым обеспечивает на деле равенство участников таких договорных отношений. Образно говоря, здесь применяется принцип сообщающихся сосудов в физике: для установления равенства уменьшение, ограничение прав одной стороны должно влечь расширение, увеличение прав другой стороны.