Однако свобода реализуется не только при соблюдении, но и при использовании права, которое предполагает активное, сознательное отношение к своим правам и свободам – субъект имеет возможность осуществить выбор разных вариантов поведения, например, на стадии заключения договора. Он становится свободным, независимым, что и требуется на современном этапе общественного развития. Некоторые ученые предлагают определять право вообще как меру свободы, а формальное равенство людей – как условие существования и использования меры свободы.[70]

Поэтому в содержании принципа свободы договора важное значение имеют воля и волеизъявление, о которых говорилось выше. Причем по общему правилу, внутренняя воля лица в сделке должна соответствовать его внешнему волеизъявлению, что является важнейшим условием действительности договора как сделки.

В правовой науке вопрос о первичности воли или волеизъявления является дискуссионным. Однако буквальный анализ формально-юридических норм позволяет сделать вывод, что основным содержанием принципа свободы договора является не внешнее выражение воли (волеизъявление), а сама внутренняя воля субъекта, которая в договорном правоотношении должна быть именно согласованной самими сторонами. Как говорил И.А. Покровский, «только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий»[71].

Если сравнить общее содержание свободы личности и ее антипода – зависимости, то в последнее тысячелетие четко прослеживается тенденция расширения прав и свобод личности, усиление их обеспеченности со стороны развитых государств, а вместе с тем и тенденция усиления обязанностей и ответственности личности. Истоки таких тенденций кроются в теориях естественного права и позитивного права.

Следует при этом учитывать, что со времен Французской революции термины «права» и «свободы» в контексте жизнедеятельности человека употребляются как синонимы, например: свобода слова, право на жизнь, свобода совести, право на неприкосновенность жилища, неприкосновенность собственности и т.д. Хотя не все ученые согласны с отождествлением названных терминов и обосновывают их различие и соотношение.

Основные права и свободы личности (не только в смысле физического лица, а как субъекта права) закреплены в Конституции Республики Казахстан, как и других современных государств. Подчеркнем, что когда речь в настоящей работе идет о свободе личности, то имеется в виду не личность только физического лица, человека, а личность как субъект права, то есть в данном случае говорится о свободе личности в смысле субъекта права, включающего в себя и физическое, и юридическое лицо.

Республика Казахстан, конституируя себя правовым, демократическим и социальным государством, призвана создать наиболее эффективные условия для реализации свободы личности, в том числе и на свободу выражения воли в договорных отношениях. При этом приоритет прав и свобод человека, понимание его достоинства как величайшей социальной ценности должны стать основным мерилом степени выполнения социальной роли государства. Отрадно отметить в этом плане, что в последние годы в законотворческой деятельности одним из критериев такой деятельности служит критерий наличия или отсутствия в законопроекте нарушений прав и свобод личности. Негативным оттенком данного направления является то, что такой проверке подвергаются только новые законопроекты, а нормы действующего права не проходят экспертную оценку, что и является одной из причин наличия коллизий и пробелов в законодательстве Республики.

Принцип свободы договора является одним из основополагающих принципов не только гражданского, но и частного права в целом. Появление данного принципа неразрывно связано и с появлением договора как правового института. Однако в предыдущих общественно-экономических формациях проблема свободы договора в ее современном понимании не возникала, она появилась вместе с развитием техники, технологий, экономики и общества в целом.

Легального определения принципа свободы договора законодатель не приводит, поэтому такое определение формируется в доктрине гражданского права. Так, под принципом свободы договора А.А.Нурмагамбетов понимает прямо закрепленное в законе основное начало гражданского права, устанавливающее для субъектов договорных отношений свободу заключения договора, свободу выбора его вида, свободу определения условий и свободу его расторжения.[72]

Некоторые видят воплощение свободы договора в реализации правосубъектности в сочетании с методом автономии воли, говоря, что свобода договора представляет собой возможность, представленную государством частным лицам самим, собственной волей и в собственном интересе приобретать для себя права, осуществлять их, создавать обязанности и исполнять их. М.Ю. Щетинкина предлагает следующее определение: «Принцип свободы договора – это установленная гражданским правом возможность субъектов гражданских правоотношений по своему усмотрению и в своем интересе реализовывать правомочия, заложенные в принципах и нормах гражданского права, а также предусматривать в договоре права и обязанности, хотя бы не предусмотренные законом, но и не противоречащие гражданскому праву»[73].

Как видим, существенных различий в приведенных дефинициях не имеется, основные критерии определения основаны на содержании данного принципа в сочетании с особенностями метода гражданского правового регулирования.

Принцип свободы договора является одним из проявлений диспозитивного метода регулирования гражданских правоотношений, который позволяет участникам самим, свободно, в рамках действующего законодательства, избирать правила поведения по принципу «разрешено все, что не запрещено». Данная презумпция восходит к статье 5 Всеобщей Декларации прав человека и гражданина 1789 года, где говорится, что все, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не предписанному законом.

Частичное ее воплощение содержится также и в п.2 ст. 10 ГК РК: «Государство гарантирует свободу предпринимательской деятельности и обеспечивает ее защиту и поддержку».

Содержание принципа свободы договора. Со времени закрепления в гражданском законодательстве Республики Казахстан и других стран СНГ принципа свободы договора и для нас стало очевидным, что важны не только определение круга правомочий сторон при реализации договорной свободы, но соблюдение участниками правоотношений общечеловеческих ценностей, таких, как разумность, справедливость, добросовестность, нравственность, незлоупотребление правом. Сухой, официозный язык советских юридических текстов не придавал значения закреплению таких этических категорий в нормах гражданского права, они не «вписывались» в их содержание, как и сам принцип свободы договора