По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, в российской юриспруденции первые сведения о делении права на частное и публичное появились в конце 18 века, когда «стало сознаваться отличие частного права от публичного», а «в соседней Германии частное право отождествлялось тогда с римским правом».[167] Как следует из работы Г.Ф.Шершеневича, активное исследование вопросов о соотношении публичного и «приватного» права началось в России именно после реформы законодательства 1864 года.

Несмотря на кажущуюся простоту ульпиановского определения, в юриспруденции особенно последних полутора столетий соотношение и разграничение частного и публичного права всегда представлялось непростой проблемой. На наш взгляд, уместным здесь будет приведение в качестве примера высказывания профессора И.А.Покровского по состоянию на начало ХХ века, который писал, что «…самый критерий различий между правом публичным и частным остается до сих пор невыясненным. Даже более того: современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым».[168] Многие современные исследователи часто ссылаются на данное высказывание ученого.

На наш взгляд, именно И.А.Покровский наиболее четко и емко охарактеризовал способы правового регулирования в публичном праве: «…отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим отдельным лицам. Только от государственной власти могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями (еще римские юристы говорили: publicum jus pactis privatorum mutari non potest). Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный, принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти)»[169].

Дореволюционный российский ученый С.А.Муромцев отмечал: «В одних случаях органы власти выступают на защиту по собственной инициативе, в других же случаях не иначе, как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отделе публичного права, случаи второго рода - в отделе гражданского права».[170] А Н.М. Коркунов считал, что «все характеристические особенности частного и публичного права вполне объясняются различием поделения объекта и его приспособления» на «мое», «твое» или совместное, общее.[171]

О проникновении публично-правовых методов регулирования в гражданские правоотношения и необходимости, вынужденности такого регулирования говорил Г.Ф.Шершеневич: «Несомненно, что … мы стоим на пороге гражданского и публичного права: деятельность крупных предприятий постепенно утрачивает свой частноправовой характер». На примере деятельности железной дороги ученый объяснял причины того, почему государство наложило «властную руку» на такую деятельность.[172] Приведенное выше высказывание Ульпиана представляется ныне чересчур догматическим. Ведь споры по поводу оснований деления права приводили к противоположным результатам: от полного отрицания самой возможности существования частного права до возведения в абсолют роли частноправовой сферы. В качестве примера первого приведем известное выражение классика марксизма-ленинизма, написанное им в секретном письме министру юстиции РСФСР при составлении первого советского Гражданского кодекса о том, что мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное[173]. Несомненно, такая установка повлияла на принижение роли частного права в правосознании советского общества и даже дошла до наших дней. Как считает известный ученый С.С.Алексеев, частное право – «закоулок нашего права», не очень заметный, явно непрестижный, даже чуть ли не ущербный, «заслуживающий если не отрицательной, то сдержанной оценки».[174] Такому положению дела способствует и тот факт, что право в целом – явление публично-правовое, имеет общеобязательный характер, поэтому даже семантически термин «частное» как бы не вписывается в конструкцию «право в объективном смысле».Тем не менее, анализ публикаций периода 20-30-х годов ХХ века показывает, что даже в то время советские ученые говорили о необходимости сохранения частно-правовых методов регулирования в экономике (Агарков М.М., Пашуканис Е.Б., Берман Я.).Используя исторический метод исследования, обратимся к недавнему прошлому, когда всю систему советского социалистического права пронизывали публичные начала, узаконивающие вмешательство государства в любые сферы жизни общества и его членов и обеспечивавшие преимущественную защиту государственных (публичных) интересов. Такой подход логично соответствовал административно-командному характеру социалистической экономики и роли советского государства в общественной жизни. Как показала история, социализм в области права воспринимает только публично-правовые начала и поэтому исключает возможность существования частного права.

Реформы экономики и общества в конце ХХ века повлекли кардинальное изменение прежних методов правового регулирования. Частноправовые начала практически восстановлены и почти осуществлен переход к принципиальному делению всей правовой сферы на частноправовую и публично-правовую, место «пирамиды» соподчиненных государственному праву отраслей заняла новая их система, основанная на равенстве частно-правового и публично-правового подходов. История цивилизации показывает, что частное право становится особо востребованным именно в период экономических реформ. Как верно отмечает Гудков Э.С., понимание значения разделения права на частное и публичное, признание или отрицание его существования является важным показателем, свидетельствующим о соблюдении либо ущемлении государством прав личности. Когда публичная власть необоснованно подавляет свободу человека, она старается преуменьшить значение этого разделения и сделать право более публичным. Если же права личности вновь получают должное признание, то разграничение права на частное и публичное вновь становится общепризнанным[175].

По образному выражению Ю.А.Тихомирова, в России конца 80-х – начала 90-х годов ХХ века «взмылся ввысь флаг частного права и сторонники его стали критически оценивать публичность в праве как проявление тоталитаристских тенденций и сугубо нормативистской и позитивистской трактовки права, демократизм правовой системы связывался только с частным правом»[176].

Вместе с тем Тихомиров Ю.А. предостерегает о том, что все это не должно создавать впечатления победоносного шествия частного права по «обломкам» публичного права. По его авторитетному мнению, со ссылкой на С.С.Алексеева, это – две большие семьи, сосуществующие и взаимодействующие в общем правовом пространстве. Элементы «публичного» проникают в нормативную ткань отраслей частного права, «живут» там как клетки правового организма, скрепляют нормативные массивы этих отраслей, придают им ориентацию и дают защиту.[177]