«Чтобы познать . меру свободы договорного регулирования, надо выявить ограничения свободы», — считает М.Ф. Казанцев.[135] К.И.Забоев, констатируя, что по своей природе гражданское право призвано быть выразителем частных интересов, вместе с тем полагает, что его нормы в определенной степени способствуют и реализации интересов публичных, так как «существует и постоянно действует механизм «восхождения» интересов, согласно которому частные интересы, получая неоднократное воплощение, достигают такой степени обобществления, при которой их реализация и защита становятся значимыми не только для каждого отдельного лица, но и для всего общества». Автор считает, что под интересами гражданского оборота в цивилистике должны подразумеваться, в первую очередь, публичные интересы, поскольку этот оборот рассматривается как целостное явление, как совокупность юридически значимых действий всех его участников. Кроме того, ученый считает, что, как и отрасли публичного права, гражданское право устанавливает правила публичного порядка. Причём использование рассматриваемых элементов позволяет достигать баланса частных и публичных интересов уже на уровне объективного гражданского права.[136]

В частности, ст. 1090 ГК РК закрепляет так называемую «оговорку о публичном порядке», в соответствии с которой иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка РК (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан.

С.С.Алексеев считает, что право в целом призвано обеспечивать сохранение и утверждение границ свободы в поведении людей.[137]

Р. Саватье писал, что хотя договоры и являются средством выражения свободы лица, однако эта свобода отчуждается в самом процессе осуществления этой самой свободы.[138] Иначе говоря, после заключения договора в предусмотренной законом или договором форме условия договора становятся обязательными для участников данного договора, имеют силу закона и ни о какой односторонней свободе далее не может идти и речи. В римском праве это выражалось формулой pactasuntservanda. В международном частном праве данное правило закреплено в статье 1.3 Принципов международных коммерческих договоров.

Об обязательности исполнения уже заключенных договоров говорил и известный немецкий философ А. Шопенгауэр.[139] По мнению Д.И.Мейера, договор можно назвать частным законом.[140] Об этом же свидетельствует ставшая крылатой фраза «свобода есть осознанная необходимость». Часть 1 ст. 1134 французского Гражданского кодекса гласит, что «правомерные договоры становятся законом для лиц, их заключающих»[141]. Ст.386 ГК РК также провозглашает, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Однако все эти ограничения и пределы находятся в рамках принципа свободы договора, поскольку не относятся к моменту заключения договора, выбору контрагента и т.д. Ю.Г.Басин говорил, что нельзя смешивать ограничения, которые возложили на себя сами участники договора, и свободу договора.[142]

В.В.Иванов выделяет два вида ограничения договорной свободы: внутреннее и внешнее. Под внутренним ограничением он имеет в виду взаимное самоограничение свободы, когда стороны идут на односторонние или взаимные уступки, свобода каждого из них ограничена аналогичной свободой других субъектов. Именно о таком ограничении мы говорили выше. Под внешним ограничением договорной свободы ученый называет закрепленные в нормативных правовых актах требования к содержанию, оформлению, порядку заключения договоров, а также нормативные принципы права[143]. Для целей нашего исследования более важное значение имеет второй вид ограничения договорной свободы.

В рыночных условиях «социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества». Поэтому ученые полагают необходимым государственно-правовое вмешательство в экономику, «ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества».[144]

Как мы убедились ранее, принцип свободы договора тесно связан с вопросами свободы личности. Поэтому при анализе ограничений рассматриваемого принципа следует исходить из конституционного положения о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения()аничений рассмаотриваемого принципа следует исходить из конституционного положения о том, что .

Ограничение свободы касается ограничения субъекта в сфере его субъективных прав. Субъективное право не имеет легального определения, оно формулируется в науке, является доктринальным. Так, А.Курбатов предлагает определять субъективное право как предоставленную конкретному субъекту юридическими нормами в целях удовлетворения его интересов меру возможного (дозволенного) поведения в правоотношении, обеспеченную корреспондирующей обязанностью другого субъекта правоотношения и гарантированную государством.[145] Он также считает, что ограничение прав обязательно должно быть соразмерно конституционно значимым целям защиты соответствующих прав и интересов.

Гражданский кодекс РК предусматривает несколько случаев, когда в виде исключения свобода договора может быть ограничена. При этом следует иметь в виду, чток случаям ограничения свободы договора относятся не только нормы, непосредственно содержащие слово «договор», но и иные нормы, направленные на регулирование вопросов осуществления и защиты гражданских прав, на регулирование предпринимательской деятельности и т.д.

То есть ограничение свободы договора производится законодателем не только путем создания императивных правовых норм о договорах, но и, в частности, путем установления общих пределов осуществления гражданских прав. Так, п. 3 ст. 8 ГК РК устанавливает, что осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде. Данная норма основана на более общей для нее норме, заключенной в п. 5 ст. 12 Конституции РК: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц, посягать на конституционный строй и общественную нравственность».

Кстати, критерий нравственности также является одним из ограничений принципа свободы договора. Как видим, конституционная норма запрещает совершать деяния, посягающие на общественную нравственность. Права и свободы субъектов, по Конституции, могут быть ограничены в целях защиты нравственности населения (п.1 ст.39). Пункт 4 ст. 8 ГК РК требует при осуществлении субъективных прав соблюдать нравственные принципы общества, а п.1 ст. 158 ГК РК дает основания признать недействительной сделку, совершенную с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Естественно, понятия нравственности законодатель не разъясняет, и данный оценочный термин также остается на усмотрение правоприменителя.