Любой субъект права, являясь потребителем указанных услуг, работ, или, например, покупателем товаров в розничной торговле, практически ежедневно вступает в гражданско-правовые отношения, регулируемые нормами публичного договора, зачастую не осознавая этого и не обладая достаточными знаниями об особенностях данного института гражданского права. Так, систематически пользуясь услугами связи, транспортными услугами, услугами общественного питания, бытового подряда и др., вряд ли кто серьезно задумывается над природой этих правоотношений, возможно потому, что они кажутся нам простыми, обыденными. В сферу «незнания» же потребителей входит одно, но очень важное и емкое правило: признание того или иного договора публичным влечет за собой ряд серьезных правовых последствий, направленных на защиту прав потребителей, признаваемых законодателем практически любого цивилизованного государства наиболее экономически слабой стороной в договоре.

Профессор Алексеев С.С., говоря о «гражданских законах» в их широком смысле, говорит, что это те юридические установления, которые носят наиболее приземленный, утилитарно-деловой характер, они касаются всех людей страны, ежедневно, а то и ежечасно воспроизводятся и воспроизводятся в нашей безостановочно повторяющейся повседневности.[297] Мнение ученого напрямую относится и к характеристике публичных договоров.

Тем самым можно сделать вывод, что публичные договоры присутствуют в нашей повседневной жизни, в сферу их воздействия ежедневно и даже ежечасно вовлекаются миллионы потребителей. В странах дальнего зарубежья термин «публичный договор» отсутствует, но к так называемым «регулируемым» договорам в порядке расширительного толкования относят также и договоры потребительского кредитования, договоры страхования, договоры найма жилого помещения и т.д.

Основные ограничения договорной свободы в публичных договорах, по мысли законодателя, касаются не потребителя, а в основном исполнителя, то есть коммерческой организации, частного предпринимателя, а иногда и некоммерческой организации. Эти ограничения ученые сводят к следующему:

1) исполнитель не может отказать обратившемуся к нему клиенту (потребителю) в заключении договора, если только не докажет, что у него не было технической или иной фактической возможности заключить публичный договор;

2) споры по условиям обычных гражданско-правовых договоров суд может рассмотреть только при наличии на то согласия сторон, а такие же споры по поводу заключения и условиям публичных договоров могут разрешаться в судебном порядке также и тогда, когда вторая сторона – исполнитель – возражает;

3) исполнитель обязан заключить публичный договор на равных условиях со всеми обратившимися к нему потребителями, он лишен права выбора партнеров по договору;

4) цена договора должна быть одинаковой для всех клиентов исполнителя, а в предусмотренных законодательством случаях исполнитель должен предоставить льготы по цене для отдельных категорий потребителей;

5) исполнитель должен заключить договор на условиях, закрепленных в Типовых договорах, Правилах, утвержденных Правительством Республики Казахстан;

6) исполнитель должен нести ответственность не только в части возмещения имущественного вреда, но и по требованию потребителя может быть присужден к компенсации причиненного ему морального вреда.[298]

Тем самым исполнитель не свободен в выборе партнера, контрагента по договору, обязан вступить в договорные отношения против своей воли, независимо от своего волеизъявления – с каждым, кто к нему обратится. В противном случае другая сторона может понудить исполнителя через суд к заключению договора. Стороны не могут реализовать право на свободное определение условий договора, так как условия публичного договора определены законодательными актами или типовыми договорами, правилами в императивном порядке, иногда – разработанными в одностороннем порядке оферентом, в роли которого выступает обычно доминирующая в правоотношении сторона.

Ограничения принципа свободы договора в договорах, отнесенных и относимых к публичным, присутствуют на всех стадиях договорного процесса: преддоговорной стадии, стадии заключения договора, исполнения договора, а также изменения и прекращения договора. Вместе с тем «оборотная сторона медали», то есть свобода договора, также присутствует на всех стадиях публичного договора, но в степени, обратно пропорциональной ее ограничениям.

Помимо специальных для публичного договора ограничений свободы договора, следует также учитывать и общие ограничения свободы договора, характерные для всех других договоров. В частности, необходимость правосубъектности (особенно соответствующей дееспособности), наличие лицензии, оборотоспособности объектов гражданских правоотношений, соблюдения преимущественных прав участников общей собственности при отчуждении имущества, запрещение шиканы, заключение предварительного договора и т.д.

Акцентируем внимание на том, что не только исполнитель, но и потребитель его товаров, работ, услуг также не свободен в праве заключать или не заключать договор, в определении условий договора, а зачастую и в выборе исполнителя, например, в сфере естественной монополии. Особенность публичных договоров как исключения из принципа свободы договора заключается в том, что контрагент исполнителя – потребитель – в силу различных причин оказывается зависимым от исполнителя и вынужден вступать в договорные отношения на заведомо неравных для него условиях. Наиболее ярким примером тому являются договоры в сфере естественных монополий, где потребителю естественномонопольных услуг не к кому больше обратиться в силу отсутствия других продавцов, исполнителей данной услуги, работы. На преддоговорной стадии у него нет возможности для реализации права на согласование проекта договора. Такие основополагающие признаки договора, как равенство субъектов и наличие их согласия, автономия воли в публичном договоре являются только формальными.

Не редкими, а довольно распространенными, являются и такие правоотношения, когда обязанность заключения соответствующего договора возлагается не на сторону, которой предстоит исполнение основной обязанности в правоотношении, а на ее контрагента, то есть потребителя. Это, например, договоры обязательного страхования гражданско-правовой ответственности перевозчиков, владельцев транспортных средств, частных нотариусов и других субъектов гражданского права; договоры с победителями конкурсных обязательств, в том числе тендеров по государственным закупкам. Гражданско-правовая наука не имеет пока ответа на вопрос – относить ли такие договоры к публичным договорам? В пользу утвердительного ответа на этот вопрос можно привести довод о публичности названных правоотношений, о воздействии их на широкие массы субъектов и затрагивание интересов общества и государства. Против же такой посылки приведем несоответствие положениям ст. 387 ГК РК субъекта, обязанного заключить договор. В названных договорах оба субъекта обязаны заключить договор. Дальнейшее развитие поставленной проблемы возможно только при условии наработки достаточного объема теоретических исследований и практики применения. Хотя, например, страховые организации, обладающие соответствующей лицензией, не имеют права отказать в заключении договора любому обратившемуся, ссылаясь на любые основания.