Элементы «публичного» выражаются в общих правилах, запретах, гарантиях прав. Элементы публично-правового регулирования, присущие публичному договору, обеспечивают, по мнению Ю.А.Тихомирова, «правовые эталоны», «правовые уровни», которые жизненно необходимы каждому частному лицу (особенно гражданину).[299]

Кашанина Т.В., объясняя вмешательство государства в установление договорных условий, приводит следующие обоснования:

- если бы законодатель не установил заранее в определенных сферах договорные нормы, то сторонам пришлось бы всякий раз заново начинать переговоры по определению таких условий, что влечет бесполезную растрату сил, энергии, возможное появление конфликтов;

- если бы не было законодательной «подсказки», то стороны могли бы включить в договор такие условия, которые бы извратили саму суть договора;

- стороны могут опираться только на свой опыт в сфере заключения договоров. Но если обществом уже накоплен опыт в какой-то области и тем более, договоры имеют массовое распространение, то какая необходимость пренебрегать таким опытом, закрепленным законодателем?

- более сильная сторона может диктовать свои интересы более слабой стороне;

- стороны договора зачастую забывают включить в договор санкции, что впоследствии влечет негативные последствия для восстановления нарушенных прав, а в типовых договорах или правилах они могут быть заранее предусмотрены, и т.д.[300] Причем доминирующая сторона «забывает» порой умышленно, намеренно, а потребитель – по незнанию или легкомыслию, полагаясь на благополучный исход договора.

Э.С. Гудков выделяет четыре признака, которые, по его мнению, присущи всем формам проявления элементов публично-правового регулирования в нормах объективного гражданского права.

Во-первых, он констатирует, что в отличие от других норм гражданского права по способу воздействия на отношения эти нормы носят ярко выраженный публично-правовой характер, поскольку ограничивают самостоятельность и инициативу участников гражданского оборота, являются общеобязательными, а неисполнение предусмотренных ими требований (запретов, предписаний, ограничений) влечет за собой установленные законом неблагоприятные последствия, дополнительные обременения или санкции. Одним из таких особых последствий можно считать ненаступление того юридического результата, на который рассчитывают участники отношения при совершении фактических действий. К примеру, в случае несоблюдения требования о государственной регистрации договора продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК РФ) он считается незаключенным и выраженная в нём воля сторон до момента регистрации не превращается в юридически обеспеченные обязательства. Конечно, этот пример не применим к публичным договорам, мы бы вместо него привели пример с понуждением к заключению публичного договора.

Во-вторых, по мнению Э.Гудкова, рассматриваемые элементы сосредоточены в источниках гражданского права и пребывают в структурном единстве с его нормами и институтами. Будучи интегрированными в гражданское право, эти правила не могут самостоятельно воздействовать на общественные отношения и реализуют свой регулятивный потенциал только в связи с применением норм частно-правового характера. Поэтому делается заключение о том, что происходящему процессу «публицизации» подвержено не только гражданское законодательство, но и гражданское право.

В-третьих, несмотря на то, что центральным объектом защиты в сфере действия гражданского права являются частные интересы, использование данных правил рассчитано, в первую очередь, по мнению автора, на защиту публичных интересов. Причем в ряде случаев законодатель напрямую связывает возможность применения обязательных правил с необходимостью обеспечения интересов общества. Мы можем привести в пример п. 4 ст. 188 ГК РК: «Осуществление собственником своих правомочий не должно нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц и государства»; п.1 ст.253 ГК РК: «В случае стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственных органов может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законодательными актами, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция)».

В-четвертых, Гудков Э.С. отмечает, что, несмотря на свою публично-правовую природу, исследуемые нормы применяются в сфере действия гражданского права, то есть отношения, на которые они воздействуют, относятся к предмету частно-правового регулирования. Отмечается, что с действием этих правил законодательство связывает возникновение прав и обязанностей у субъектов гражданского права именно в частной, а не в публичной сфере отношений. Соглашаясь с ним, мы считаем, что наличие в гражданском праве элементов публично-правового регулирования не создает здесь в результате их применения отношений власти и подчинения, свойственных области публичного права, и не превращает гражданско-правовые отношения в публично-правовые.[301]

Многие публичные договоры опосредуют сферу оказания услуг. В связи с существенным расширением сферы услуг возрастает роль стандартизации услуг. Разработка и внедрение стандартов рассматривается учеными-экономистами как основной способ обеспечения стабильности качества услуг. Однако стандартизация в сфере услуг, в свою очередь, снижает и степень индивидуализации оказываемых услуг, негативно влияет на принцип свободы договора. При этом не следует путать стандарты оказания государственных услуг и стандартные формы договоров.

Ограничение свободы договора в любом обществе имеет социально-этический аспект. А поскольку институт публичного договора является ярчайшим проявлением ограничения свободы договора, то и публичный договор несет на себе социально-этическую окраску. По названной причине даже в наименовании и легальной дефиниции публичного договора присутствуют оценочные термины, в частности, «публичный характер деятельности» в качестве критерия определения стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. В приведенном термине отсутствуют как количественные, так и качественные объективные характеристики субъекта, что и порождает множество теоретических и практических проблем, особенно в тех случаях, когда то или иное договорное правоотношение не поименовано самим законодателем в качестве публичного договора. Например, договоры возмездного оказания образовательных услуг, нотариальных услуг, банковских услуг и т.п. Сами субъекты таких правоотношений и судебные инстанции с опаской относятся к квалификации договора как публичного в таких случаях.

Любая дефиниция непосредственно связана с признаками явления, которому дается определение. Например, легальное определение юридического лица (ст. 33 ГК РК) позволяет выявить как минимум четыре признака юридического лица.

И.В. Трачева вместо «признаки» использует термин «элементы» публичного договора.[302] Брагинский М.И. использует термин «признаки». Независимо от терминологии, полагаем, что публичный договор обладает специфическими свойствами, которые позволяют квалифицировать тот или иной договор в качестве публичного со всеми вытекающими из этого последствиями. Поэтому далее мы рассмотрим признаки (элементы) публичных договоров.