Рассмотрение принципа свободы договора в настоящей работе не является самоцелью, этот прием необходим в дальнейшем для использования его результатов при характеристике публичного договора как ограничения этого самого принципа.

Законодатель Республики Казахстан называет статью 2 ГК РК не «принципы», а «основные начала гражданского законодательства», аналогичное положение имеет место и во многих других государствах СНГ. Хотя как в общей теории права, так и в отраслевых науках термин «основные начала» почти не применяется, исследованию подвергаются именно «принципы».

В «Толковом словаре живого великорусского языка» В.Даля под принципами понимается научное или нравственное начало, основанье, правило, основа, от которой не отступают. А «начала» определены как зачин, источник, основа.[31] Тем самым, семантическое значение рассматриваемых терминов позволяет считать их синонимами. Видимо, поэтому законодатель в одних современных нормативных правовых актах (например, Гражданский кодекс РК) употребляет термин «основные начала», в других – «принципы» (Глава 2 ГПК РК[32]). В Уголовном кодексе РК содержится лишь отсылочная норма о том, что Кодекс основывается на Конституции РК и общепризнанных принципах и нормах международного права (ст.1)[33]. Иногда принципы закладываются в преамбулы законодательного акта.

Хотя вопрос о возможности отождествления понятий «основные начала» и «принципы» относится к числу дискуссионных[34], мы не будем вдаваться в суть дискуссий, поскольку это выходит за рамки нашего исследования, примем их априори за тождественные понятия. При этом многие исследователи, среди них и Ю.Г. Басин, рассматривают в качестве синонимов принципы законодательства и принципы права.[35]

Под правовыми принципами традиционно понимаются руководящие положения, идеи, основные начала права, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общественного развития, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права, закрепленные в нормах действующего законодательства и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение. По словам Ю.Х.Калмыкова, это основные начала, характеризующие особенности данной системы права, в них выражены главенствующие идеи, пронизывающие все ее клеточки и клетки, структурные подразделения[36]. Другими словами, под правовыми принципами понимаются основные начала, наиболее общие руководящие положения права. Такие основные начала присущи как праву в целом, то есть правовой системе, так и отдельным отраслям права.

Принципы права отражают как существо содержания, социальную направленность, так и главные отраслевые особенности правового регулирования, что помогает лучше уяснять его смысл, правильно толковать и применять конкретные правовые нормы при решении конкретной правовой ситуции. Роль принципов права в толковании и применении правовых норм представляется наиболее значимой. Ведь в соответствии со ст. 5 ГК РК в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 1 названного Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). А при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права).

Однако отсюда возникает и парадокс: если спорная ситуация урегулирована формально определенными нормами закона, то принципы права не применимы, даже в случае несправедливого и неразумного урегулирования законодателем (а такое не исключено) данного правоотношения, к тому же не отвечающего интересам сторон. Во избежание таких ситуаций нам представляется, что, учитывая значение принципов права в юриспруденции, правоприменители при обнаружении описанных ситуаций должны толковать нормы и разрешать соответствующие споры с обязательным учетом правовых принципов, а не только исходить из буквального значения правовых норм. Об этом можно судить из норм статьи 6 ГК РК «Толкование норм гражданского законодательства», в соответствии с которой при возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, «предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего в ее статье 2» (а это и есть ссылка на принципы права). Кроме того, при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований, изложенных в п. 1 рассматриваемой статьи.

Теория права допускает существование принципов-норм, которые вводятся в тексты законодательных актов, а также и принципов-идей, которые законодателем прямо не называются, но которые презюмируются.

В теории права различаются также общие, общеправовые (универсальные) принципы, межотраслевые принципы и специальные, или отраслевые принципы. К первым можно отнести, в частности, нормативный принцип законности. Ко вторым можно отнести процессуальные принципы состязательности, гласности судебного процесса и т.д. К отраслевым в числе других относятся принципы гражданского законодательства.

Хотя при ближайшем рассмотрении оказывается, что часть из отраслевых принципов также относится к общим, универсальным принципам. В частности, принцип неприкосновенности собственности, принцип судебной защиты прав, принцип невмешательства в частные дела. Отсюда не совсем понятно, какими критериями законодатель руководствуется при решении вопроса о внесении или невнесении принципов в законодательные акты той или иной отрасли права. Например, в ст. 6 ГПК РК и ст. 10 УПК РК закреплен общеправовой принцип законности. Существующее в настоящее время в законодательстве положение, когда в одни законодательные акты вводятся принципы, в другие не вводятся, причем вносятся как будто бессистемно как общие, так и специальные (отраслевые) принципы, может свидетельствовать по нашему мнению только о том, что законодатель тем самым пытается определить приоритетные, наиболее важные направления правовой политики в той или иной сфере в конкретной исторической ситуации. В частности, в гражданском праве в настоящее время важно закрепить отход от тоталитарной системы путем включения нормативного принципа свободы договора и юридического равенства участников; в гражданском процессе – принцип законности и независимости судей, в отличие от прежнего «телефонного права» и удовлетворения интересов одной правящей партии и т.п.

В теории права существует точка зрения, что к общеправовым принципам относится и принцип справедливости наряду с принципами гуманности и законности; на диссертационном уровне данная точка зрения обоснована, например, А.Л.Вязовым и другими авторами.[37]