Принципы права – это не просто правила поведения; правовые принципы и нормативные правила поведения нельзя ставить на одну плоскость. Если обычные правовые нормы, устанавливающие правила поведения, распространяются на конкретные правоотношения, то принципы права должны применяться при регулировании любых гражданских правоотношений, они распространяются на все правоотношения. По образному выражению Грибанова В.П., правовые принципы и нормы права соответственно выражают «дух» и «букву» закона.[38]

Причем в идеале, по нашему мнению, правоприменители должны учитывать при принятии решений как принципы-нормы, так и принципы-идеи. Представителем противоположной точки зрения в числе других являлась Н. А. Чечина, утверждая, что правовым принципом может стать только та идея, которая нашла свое выражение в правовой норме, а идея, не зафиксированная нормой права, не может стать правовым принципом.[39]

История последних столетий с особенной наглядностью показывает, что принципы законодательства отражают господствующую в обществе идеологию, зависят от типа государства и государственного режима. Так, в советском законодательстве доминирующим принципом был, в частности, принцип верховенства государственной социалистической собственности над всеми другими ее видами. На этом основании можно утверждать, что многие положения из научных трудов советского периода, посвященные правовым принципам, уже не отражают современной правовой действительности в силу происшедших коренных изменений в обществе, экономике и других социальных институтах. Но это не означает, что «вместе с водой надо выплеснуть и ребенка», поэтому нами используются научные исследования прежних лет, не отягощенные идеологическими соображениями.

Говоря о принципе свободы договора в современных условиях, следует отметить, что для отечественного законодательства этот принцип является новым, несмотря на все возражения сторонников иного подхода. Да, действительно, о свободе договора говорили и в предыдущие эпохи нашей истории. Однако необходимо разграничивать понятия «принцип» и «идея». Идея свободы договора давно витала в сфере частного права, и это бесспорно. Только одной идеи недостаточно для того, чтобы она стала формой права, эта идея должна быть закреплена в нормах права, стать нормативной, а только лишь затем может быть подвержена осмыслению, уяснению, исследованию, а главное – правоприменению. Для отечественных правоприменителей на данном этапе развития нашего общества и государства значение имеют не идеи, а правовые нормы. В этом и заключается основная проблема реализации на практике правовых принципов. Хотя принципы устанавливаются никак не вследствие субъективного усмотрения законодателя, а как объективные закономерности, как объективно присущие праву качества[40].

Попутно отметим, что даже сама идея свободы договора является новой по сравнению с идеей свободы вообще, так как свобода как противопоставление несвободе органически присуща человеку с незапамятных времен, а идея свободы договора, хотя и была известна, например, еще римскому праву, но сформировалась и получила свое дальнейшее развитие и нормативное закрепление в основном под влиянием идеалов буржуазных демократических революций в Европе. получила свое дальнейшее развитие к формам права представляется спорной.ава,

Так, формальную определенность, то есть нормативное закрепление, принцип свободы договора впервые получил только с принятием Общей части ГК РК от 27 декабря 1994 г. Изучив тексты Гражданского кодекса Казахской ССР от 28 декабря 1964 г.[41] и Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., нами не обнаружено ни одной нормы о свободе договора, что дает основание утверждать о новизне нормативного принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан.

Не только принцип свободы договора, но и остальные шесть принципов гражданского законодательства, закрепленные в ст. 2 ГК РК, являются новыми в качестве именно нормативных принципов. В п. 1 ст.2 ГК РК названы следующие основные начала гражданского законодательства: равенство субъектов, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, судебная защита прав. Интересно отметить, что в англо-американском праве тоже закреплены именно названные семь принципов[42].

Тем самым правовые идеи получили воплощение, внешнее выражение в правовых нормах и стали общеобязательными. Именно в этом смысле, т.е. в смысле закрепленности основных начал в законодательных актах, эти «начала» и становятся принципами-нормами. И правоприменители, в особенности судебные органы, обязаны использовать их, опираться на них, приводить в обоснование при решении того или иного вопроса, но наряду с принципами-идеями.

В международном частном праве принцип свободы договора получил закрепление в ст. 1.1 Принципов международных коммерческих договоров, которые расцениваются учеными как международные обычаи, наряду с Правилами ИНКОТЕРМС.[43] После легального закрепления принципа свободы договора в гражданских кодексах стран СНГ, данный правовой принцип стал объектом исследования многих диссертаций, но в Казахстане он самостоятельному научному исследованию на монографическом уровне до 2009 г. не подвергался. Из статей научного характера можно привести достаточно интересные исследования Нурмагамбетова А.А., посвященные вопросу генезиса рассматриваемого принципа в советском праве и роли оценочных понятий, завершившиеся защитой диссертации.[44] Из российских диссертационных исследований можно назвать научные работы Ершова Ю.Л., Забоева К.И., Козлова М.Ю., Танага А.Н. и других.[45]

Некоторые исследователи полагают считать как нормативные, так и ненормативные принципы в качестве нетрадиционных источников, форм права[46]. Представляется, что нормативные принципы могут рассматриваться как формы права, но мысль об отнесении принципов-идей к формам права представляется спорной. Для гражданского права это обстоятельство имеет особенно важное значение, т.к. оно чаще других отраслей сталкивается с такими ситуациями в силу преобладания в нем диспозитивных норм.

Нам представляется, что одним из практических отличий норм-принципов от идей-принципов является то, что правоприменители, в частности, суды, при решении того или иного вопроса руководствуются не идеями, а нормативными принципами. Сходную точку зрения мы обнаружили и в трудах других исследователей данного вопроса[47]. Об этом говорит и судебная практика последних лет[48]. Так, Алимжан К. приводит пример, когда при рассмотрении гражданского дела на довод истца о том, что для государственных органов и государственных служащих (т. е. в сфере, регулируемой публичным правом) действителен принцип «запрещено все, что не разрешено», а в сфере частного права действует принцип «разрешено все, что не запрещено», судья спросил, на каком основании он ссылается на эти принципы, в каком нормативном акте они зафиксированы. Хотя еще со времен античности известен принцип, согласно которому судья должен знать право ex officio, т. е. в силу занимаемой должности. Естественно, что суд отказал в удовлетворении иска.[49]