Под правовым институтом в юридической науке понимается часть отрасли права, т.е. совокупность правовых норм, регулирующих самостоятельный вид однородных общественных отношений, где правовые нормы группируются по их юридическому содержанию. Вместе с тем, как отмечает М.К. Сулейменов, институт права является наиболее слабо разработанным и наиболее неопределенным понятием в системе права, по сравнению с нормой права и отраслью права. Свое мнение он обосновывает тем, что до сих пор в науке не выработаны критерии, позволяющие определить, на каком уровне обобщения возникает правовой институт и какими уровнями обобщения он ограничивается.[240] Видимо, поэтому выражение «институт публичного договора» вызывает неоднозначное восприятие. Такому восприятию способствует и то, что юридическая конструкция под названием «договор в публичном праве», «публичный договор» и т.п., хоть и пока редко, но все же применяется и в других отраслях права. Здесь же публичный договор рассматривается в качестве института именно гражданского права.

Мы согласны с мнением М.К. Сулейменова, что в системе права различаются в основном три структурные единицы: норма права, институт права и отрасль права. В некоторых случаях можно говорить о подотрасли права. Поскольку публичный договор нельзя отождествлять ни только с нормой права, ни с отраслью либо подотраслью права, то необходимо исследовать его именно как институт права, другого подхода быть не может.

Главная функция правового института состоит в том, чтобы в пределах «своего участка» общественных отношений данного вида или рода обеспечить цельное, относительно законченное регулирование[241]. Публичный договор как институт гражданского права - это совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих договорные правоотношения сферах экономической деятельности, где существует экономическое неравенство сторон, требующее установления дополнительных правовых гарантий для потребителей. Нормы о публичном договоре «рассыпаны» в различных нормативных правовых актах, основным из них является, конечно, Гражданский кодекс РК. Поэтому для исследования феномена под названием «институт публичного договора» нам придется провести изучение как истоков его возникновения, последующего развития, научного обоснования, так и формально-юридическое его закрепление в нормативно-правовых актах.

Анализ законодательства зарубежных стран

Исходя из положения о новизне рассматриваемого правового института в отечественном праве и законодательстве, а потому - в целях наиболее глубокого и полного его исследования, рассмотрим «корни» публичного договора, его становление и развитие в доктрине и законодательстве развитых зарубежных стран, некоторых стран СНГ и нашего государства.

Тем более, что учёт тенденций развития зарубежного законодательства имеет не только теоретическое, но и практическое значение, связанное с повышением эффективности правового регулирования определенных общественных отношений. В соответствии с общими положениями теории права, общественные явления вообще должны рассматриваться в историческом ракурсе и перспективе, только тогда они выступают в систематизированном знании во всей своей полноте. Это важный методологический подход к изучению процессов; принцип историзма важен и для объяснения эволюционных и революционных изменений в правовых системах.

На современную теорию договорного права существенное влияние оказывает европейское право, в котором все более получают развитие и утверждение идеи Просвещения, общечеловеческие гуманистические идеалы и принципы, идеи прав человека и ценности личности в современном обществе. Так называемое «вхождение в европейское экономическое пространство», которому подвержен и Казахстан, постепенно ведет к отходу от разделения юридической науки на «национальные квартиры». Европейское право включает в себя как романо-германскую, так и англо-саксонскую правовые семьи.

Говоря о романо-германской правовой системе, следует отметить, что в уже Древнем Риме существовали «actiones populares», то есть «народные иски», или публичные иски, которые были направлены именно на защиту общественных интересов, предъявляемые конкретным частным лицом, но взысканные с ответчика штрафные санкции по которым в денежном выражении поступали в общественную казну.[242] Наиболее ранние письменные источники о делении права на частное и публичное также отсылают нас к римскому праву. Начало закреплению принципов свободы договора и лежащих в его основе свободы личности, равноправия участников социальных, в том числе правовых, отношений, связывают с эпохами Возрождения и Просвещения, с французской буржуазной революцией 1789 г. После Великой Французской революции в Европе стали формироваться новые представления о сути общественных отношений, в частности, о том, что разумно действующая свободная личность путем свободного волеизъявления на основе заключаемых с другими такими же свободными лицами договоров решает вопрос о том, принимает ли она на себя ответственность по отношению к этим либо третьим лицам, и в каком объеме.

В этом смысле говорят о западной правовой культуре как о гуманистической, персоноцентристской, во главу угла в которой поставлены интересы отдельной личности. Человек из пассивного объекта предыдущих общественно-экономических формаций превратился в активного субъекта либерально-демократической государственности. Можно сказать, что правовая система развитых государств повернулась лицом к новым условиям развития человечества, цивилизации в целом.

Однако, отмечает В.В.Иванов, экономический и социальный прогресс заставлял классический либерализм сдавать одну позицию за другой, мир «социализировался». Смертельный, по его мнению, удар по договорной свободе нанесли развитие техники, промышленный рост и дифференциация хозяйственной жизни. Со ссылкой на И.А. Покровского он говорит, что конец XIX в. ознаменовался везде в большей или меньшей степени усилением ограничительной тенденции по адресу принципа договорной свободы. Серийное производство товаров и услуг автоматически означало рационализацию права, в частности, стандартизацию договорной практики. Договоров приходилось заключать все больше и больше и переговоры об условиях каждого отдельного из них признавались бессмысленными. Поэтому исполнители, чья деятельность была сопряжена с постоянным заключением договоров, стали в одностороннем порядке определять (предопределять) свои стандартные условия и фиксировать их в формулярах и иных стандартных формах (общие условия сделок, общие условия договоров, стандартные условия договоров), которые вручались потенциальному контрагенту, за ним предполагалось лишь право на согласие с ними[243].

На рубеже 19-20 веков законодательство развитых зарубежных стран прославилось также так называемым «антитрестовским законодательством», основной целью которого было содействие развитию добросовестной конкуренции, а в конечном счете – практической реализации принципа свободы договора в сфере промышленного производства путем ограничения свободы крупных монополистов.