Многие нормы особенной части Гражданского кодекса об отдельных видах договорных обязательств предъявляют специальные требования к субъектному составу договоров, что также свидетельствует об ограничениях договорной свободы. Так, все субъекты договора поставки, договора лизинга, факторинга, франчайзинга должны быть зарегистрированы в качестве предпринимателей. В договорах розничной купли-продажи, хранения в ломбарде, энергоснабжения и др. сторона, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности, должна быть предпринимателем. Для заключения некоторых договоров субъект должен иметь лицензию. Многие юридические лица должны действовать в соответствии с объемом своей правоспособности – общей или специальной, в связи с чем государственные учреждения и казенные предприятия, например, не могут заключать договоры без согласия Казначейства, и т.д. В литературе приводится также ограничение в виде цели заключения договора: договор розничной купли-продажи или бытового проката может быть заключен только для удовлетворения бытовых, домашних, семейных потребностей[153].

Статья 2.15 Принципов УНИДРУА устанавливает ответственность за недобросовестное ведение переговоров. Для этого Принципы признают недобросовестным, в частности, вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсут­ствии намерения достичь соглашения с другой стороной, напри­мер, исключительно с целью препятствовать совершению сдел­ки с другим лицом. Но и прекращение переговоров тоже может быть расценено как недобросовестное поведение, например, когда другая сторона уже понесла значительные расходы в свя­зи с подготовкой к будущему договору.

Статья 3.10 Принципов вводит понятие существенного неравновесия, наличие которого дает право слабой стороне требовать изменения условий договора или отказа от договора.

Статья 2.16 Принципов закрепляет обязанность партнеров сохранять в тайне информацию, не подлежащую разглашению третьим лицам, которую контрагент не имеет права без явно выраженного согласия другой стороны использовать также и в личных интересах для собственных целей[154]. Нарушение этой обязанности влечет право потерпевшей стороны требовать выплаты компенсации, основанной на выгоде, полученной другой стороной. При этом возмещение следует и в том случае, когда потерпевшая сторона не понесла никакого ущерба. Такие нормы закреплены и в отечественном законодательстве. Однако Е.А. Лисюкова рассматривает ситуацию, когда переговоры не привели к заключению договора, но недобросовестный партнер незаконно использует полученную конфиденциальную информацию, что она предлагает расценивать как шикану.[155] Поэтому мы также считаем, что следует наложить запрет на подобное использование информации о партнере при завершении переговоров без заключения договора.

Еще один случай ограничения принципа свободы договора, причем для обеих сторон, присутствует в так называемых обязательных договорах: договоры обязательного страхования гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств, перевозчиков, аудиторов, частных нотариусов, владельцев источников повышенной опасности; договоры о проведении обязательного аудита акционерных обществ, банков и т.д.

И, конечно же, нельзя не сказать о том, что введение института публичного договора также является случаем ограничения договорной свободы в гражданском праве. В законодательных актах не содержится официального перечня публичных договоров, а специальная норма о понятии публичного договора содержит как минимум два оценочных понятия – это указание на публичный характер деятельности субъекта и использование выражения «… и т.п.». Кроме того, и само понятие «публичный договор» является оценочным. А определение содержания названных оценочных понятий отдано на субъективное усмотрение правоприменителей и самих субъектов гражданских правоотношений, что и влечет соответственно многочисленные проблемы как теоретического, так и практического характера.

Применительно к публичным договорам следует говорить также и об ограничении свободы заключения договора не только для стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, но и для потребителей.

Как известно, свобода договора является общим условием гражданского оборота, а ограничение данного принципа – исключением из этого общего правила. Однако, как верно отмечает Т.Боднар, публичные договоры имеют место в различных сферах экономической деятельности, а потому сфера ограничения договорной свободы на самом деле представляется достаточно широкой[156].

Мы намеренно не говорим здесь о договоре присоединения как еще об одном способе ограничения свободы договора, поскольку у нас имеется иное мнение, которое будет изложено в следующих частях работы.

Здесь же мы приведем мысль С.И.Климкина, который, ссылаясь на цифровые данные известных российских ученых, говорит, что в составе норм ГК, регулирующих непосредственно договорные отношения, 90 процентов составляют не диспозитивные, как принято считать, а императивные нормы.[157]

Более подробно о природе ограничений свободы договора в публичных договорах будет сказано в следующей главе.

К сожалению, на практике довольно распространена ситуация, когда в предпринимательских сделках, исходя из принципа свободы договора, за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора устанавливается штрафная неустойка, размеры которой исчисляются астрономическими суммами, во много крат превышающими сумму основного долга. Кредитор обычно в судебном порядке требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на свободу договора, а наши суды, удовлетворяя такие требования, выносят решения о взыскании требуемой суммы. При этом игнорируется требование ст. 297 ГК РК о том, что если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку, учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора. Данный пример свидетельствует о неумении судов использовать принцип разумности и справедливости, закрепленный в статьях 6 и 8 ГК РК и даже об игнорировании данного принципа, воплощенного в нормах ст. 297 ГК РК, хоть и другими словами. Однако даже в тех решениях судов, когда требование ст. 297 ГК РК учитывается, нет ни слова о том, что в противном случае нарушаются требования разумности и справедливости[158].

Анализ приведенных выше ограничений принципа свободы договора как исключения из общей договорной свободы позволяет сгруппировать несколько оснований такого ограничения. Это, во-первых, необходимость защиты экономически слабой стороны. При этом следует учитывать, что слабая сторона в договорном правоотношении может оказаться как в роли должника, так и в роли кредитора, но это не меняет сущности рассматриваемого вопроса; во-вторых, необходимость обеспечения нормального рыночного оборота, свободы конкуренции; и, в-третьих, обеспечение сочетания интересов каждого и общества в целом. В Гражданском кодексе Украины, например, свобода договора ограничиваетсятребованиями действующего гражданского законодательства, обычаев делового оборота, разумности и справедливости[159].