Поэтому здесь неприменимо и право покупателя требовать понуждения заключения договора в случае отказа продавца от его заключения, хотя налицо публичная оферта, выраженная в устной форме. Покупатель может защищать свои права на основании законодательства о защите прав потребителей, но не потому, что это публичный договор, а потому, что товар предназначен для потребительских целей. В соответствии с п. 1 ст. 645 Налогового кодекса РК[374] такие продавцы не обязаны иметь кассовые аппараты, что влечет и невозможность получения письменных доказательств заключения сделки.

Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что в качестве «контрагента потребителя» могут выступать как коммерческие и некоммерческие юридические лица, так и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, и даже частные нотариусы. Причем доля предпринимателей в качестве исполнителей в публичных договорах наибольшая по сравнению с остальными субъектами.

Дополнить характеристику исполнителя необходимо еще одной чертой – «исполнитель» должен заниматься такой деятельностью систематически, профессионально, а не от случая к случаю. Поэтому для экономичности использования терминов в дальнейшем в настоящей работе предлагается применять один условный термин - «исполнитель» публичного договора, а в ст. 387 Гражданского кодекса РК – внести соответствующие изменения: не «коммерческая организация», а «лицо, профессионально занимающееся предпринимательской деятельностью, либо в некоторых случаях – некоммерческая организация».

«Потребитель»

Контрагентом такого «исполнителя» могут быть любые физические и юридические лица, выступающие в качестве потребителей товаров, работ, услуг, производимых или осуществляемых коммерческой организацией. Некоторые авторы считают, что если коммерческая организация или гражданин-предприниматель приобретают товары, пользуются услугами и результатами выполненной работы для предпринимательских нужд, то правила ст. 387 ГК РК не применяются. В частности, И.В. Трачева полагает, что потребление товаров, работ или услуг не в бытовых, личных или семейных целях вытесняет этот договор за рамки публичного[375]. Мы категорически с таким мнением не согласны и для обоснования своего мнения рассмотрим более детально характеристику потребителя.

Закон Казахской ССР «О защите прав потребителей» от 05.06.1991 г. (с изменениями от 26.06.1992 г.) называет потребителем гражданина, который покупает товар и пользуется работами и услугами в целях личного потребления или использования в частном хозяйстве (п.1 ст.2).[376] В тексте же ст. 387 ГК РК отсутствуют четкие формально-определенные указания на круг субъектов, относящихся к потребителям: либо это только физические лица, либо и физические, и юридические лица. Анализ же норм Гражданского кодекса и иных законодательных актов, содержащих указания на публичный характер соответствующего договора, показывает, что в них содержатся разные подходы. Так, в одних нормах в качестве потребителей прямо названы или подразумеваются только граждане (ст. 445 ГК РК). В остальных нормах кодекса и иных нормативных правовых актов, посвященных публичным договорам, вообще нет никаких прямых указаний на характеристику потребителей договора, но из статей, посвященных соответствующему виду либо подвиду договоров, можно сделать вывод, что в качестве потребителей могут быть и юридические, и физические лица, а также индивидуальные предприниматели без образования юридического лица (например, ст. 482 ГК РК). Это позволяет сделать вывод, что применение правил ст. 387 ГК РК в принципе возможно независимо от того, кто противостоит «исполнителю» в качестве потребителя - физическое или юридическое лицо.[377] В конкретном договорном правоотношении они называются пассажиром, покупателем, абонентом, услугополучателем, клиентом, заказчиком и т.п. В частности, договор энергоснабжения прямо назван законодателем публичным, абонентами (потребителями) данного договора наряду с физическими лицами являются многочисленные юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Немецкие исследователи К.Цвайгерт и Х.Кётц также неоднократно подчеркивают, что в зарубежных правопорядках потребителями могут выступать как физические лица, так и предприниматели.[378]

Проект нового Закона РК «О защите прав потребителей» 2008 г. содержит указание на потребителя только как на физическое лицо.[379] Полагаем, что здесь снова необоснованно дано ограниченное толкование понятия «потребитель» по кругу лиц. Такого же мнения придерживается С.Н.Костикова.[380] А.А.Райлян считает, что потребителями могут быть только граждане, но вместе с тем верно отмечает, что приобретаемый гражданином-потребителем товар может быть использован как им лично, так и для удовлетворения «иных нужд», но не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности[381].

О.С.Левченко, Е.А.Мищенко, как и И.В.Трачева, полагают в качестве потребителей признавать только тех субъектов, кто обращается к исполнителю «в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью».[382] Несостоятельность их позиций станет очевидной на примере договора энергоснабжения, где и коммерческие юридические лица, и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица используют энергию в основном для предпринимательских целей, но от этого договор энергоснабжения с такими абонентами не меняет своей характеристики как публичный договор. Об этом четко сказано в п. 16 Правил организации и функционирования розничного рынка электрической энергии, а также предоставления услуг на данном рынке от 30.09. 2004 г., в соответствии с которым потребители электрической энергии на розничном рынке, в зависимости от цели использования электрической энергии, делятся на потребителей, использующих электроэнергию исключительно на освещение и другие нужды, не связанные с производством, и использующих для производства товаров, работ и предоставления услуг.[383]

Вместе с тем О.С.Левченко, как и некоторые другие исследователи, рассматривая публичный договор в качестве гражданского правоотношения, полагает считать наличие абсолютного правоотношения на стадии заключения такого договора, когда одному обязанному лицу противостоит неопределенный круг управомоченных лиц, хотя в теории права господствует обратная теория, то есть абсолютным называется правоотношение, в котором управомоченному лицу противостоит неопределенный круг обязанных лиц. Она обосновывает свою точку зрения дальнейшим анализом учения о правоотношении, обосновывая тем самым обязанность исполнителя заключить договор с каждым потребителем.[384]

В числе потребителей публичного договора имеются и такие, для которых в свою очередь заключение договора является обязательным. Это многочисленные договоры об обязательном страховании, об обязательном аудите. По нашему мнению, такие договоры также являются публичными, поскольку налицо публичный интерес, в связи с которым государство требует непременного заключения названных договоров под страхом прекращения или как минимум приостановления деятельности соответствующих субъектов. А поскольку они против своей истинной воли должны вступать в договорные отношения с исполнителями, имеющими, как правило, специальные лицензии, то и для исполнителей возникает обязанность заключения таковых. В законодательстве договоры обязательного страхования и обязательного аудита прямо не отнесены к публичным договорам, но в последующих разделах работы мы попытаемся обосновать наличие в них признаков публичного договора.