Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные отказом заключить договор».

Нарушение сроков рассмотрения оферты другой стороны или, соответственно, протокола разногласий стороной, обязанной заключить договор, может повлечь для нее негативные последствия даже в том случае, если судом не будет признан факт необоснованного уклонения от заключения договора. На эту сторону могут быть возложены расходы по государственной пошлине и возмещению убытков, вызванных уклонением от заключения договора, поскольку дело в суде возникло вследствие ее неправильных действий.

Например, особенностью договора энергоснабжения как обязательного договора является то, что в случае направления оферты потребителю энергоснабжающей стороной потребитель может, но не обязан направить ей извещение о принятии оферты в течение 30 дней. То есть это один из редких случаев, когда молчание потребителя может расцениваться как согласие на заключение договора на предложенных оферентом условиях. Если же потребитель направит в указанный срок протокол разногласий, то у снабжающей стороны возникает не право, а обязанность в течение 30 дней рассмотреть его и принять меры по его урегулированию. В противоположность этому снабжающая сторона в случае получения протокола разногласий обязана в 30-дневный срок решить вопрос об урегулировании разногласий или в тот же срок передать преддоговорный спор на разрешение суда (ст. 399 ГК РК), то есть это договор, требующий заключения в обязательном порядке для снабжающей стороны.

Нормы данной статьи нашли достаточно детальное изложение в комментариях к ГК РК (общая часть)[355], поэтому полагаем излишним повторять их здесь, тем более, что и законодатель сформулировал свою волю достаточно ясно. В связи с этим ученые говорят о преддоговорной ответственности исполнителя, которая присуща и публичным договорам.[356]

Так, покупатель газа обратился в суд с иском о понуждении газоснабжающей организации к заключению договора, так как ему отказано в заключении договора по мотиву невозможности поставки затребованного покупателем объема газа в связи с сокращением его добычи. Суд не принял во внимание возражения ответчика и понудил его заключить договор.[357]

Нами обнаружен пример отнесения судом публичным договора, прямо не поименованного законодателем таковым, но относящегося к сфере естественной монополии. Так, АО «Тургай Петролеум» (нефтедобывающая организация) обратилось в суд с иском о понуждении заключить договор на промышленную переработку нефти ответчиком – крупнейшим специализированным нефтеперерабатывающим заводом в Казахстане. Ответчик, будучи субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, отказывался от заключения договора. Суд обязал ответчика заключить данный договор, Типовой договор по которому утвержден Постановлением Правительства РК от 28.11. 2004 г.[358]

Калашникова Г.А. считает, что преддоговорная стадия здесь начинается даже не с момента направления оферты, а еще раньше — с момента начала осуществления коммерческой организацией деятельности, характер которой обязывает ее заключать договор с каждым, кто обратится.[359]

Нельзя не отметить то обстоятельство, что требование закона об обязательности заключения публичного договора предъявляется только к исполнителю, но не к потребителю. К сожалению, судебная практика знает и случаи, когда абонента организации связи суд обязал заключить договор, ссылаясь на публичность договора, а в другом случае гражданина - абонента энергоснабжающей организации суд обязал заключить договор, ссылаясь также на публичность договора.[360] Об этом говорят и сами судьи.[361] Так, ТОО Караганда Пауэр предъявило иск к абоненту Л. о взыскании долга за горячее отопление и водоснабжение, иск судом был удовлетворен. Верховный суд РК при рассмотрении жалобы установил, что во время отопительного сезона энергоснабжающая сторона ненадлежащим образом выполняла свои обязанности, в результате чего температура в квартире ответчицы колебалась от 8 до 14 градусов тепла. Ответчица, дважды уведомив истца, отключила отопление в квартире. Верховный суд признал доводы ответчицы обоснованными и признал ее право на отказ от договора в данных условиях.[362]

В. Полякевич считает, что договоры, заключаемые на торгах, рассматриваются в качестве частного случая договоров, заключение которых является обязательным как минимум для одной из сторон.[363] Кроме того, по мнению Т.В.Лариной, обязательность заключения договора относится не только к публичным договорам, но также и к договорам, заключаемым в порядке выполнения государственного заказа.[364] Не соглашаясь с позицией названных авторов, отметим, что посредством проведения публичных торгов публичные договоры не могут заключаться. Да, бесспорно, что лицо, объявленное победителем торгов, имеет право требовать обязательного заключения договора именно с ним, в противном случае применяются последствия, предусмотренные пунктом 4 ст. 399 ГК РК. Однако правоотношения, возникающие в результате торгов, не рассчитаны на массовое применение, не носят публичного характера.

Что касается договоров, заключаемых в порядке выполнения государственного заказа, то они также возникают из конкурсных обязательств в форме проведения тендера и выявления его победителя. Аналогичным образом с победителем тендера должен быть заключен соответствующий договор: о купле-продаже (поставке), выполнении работ или оказании услуг. Но опять же возникающие в порядке выполнения госзаказа правоотношения не вовлекают в свою орбиту большое количество субъектов. Несмотря на то, что Правительством утвержден Типовой договор о государственных закупках товаров (работ, услуг) от 27.12.2007 г.,[365] это также не означает, что договор о государственных закупках с победителем тендера является публичным договором.

Помимо этого, термин «обязательные» применительно к договорам применяется законодателем для обозначения договорных правоотношений, подлежащих обязательному типовому урегулированию (а это и есть один из признаков публичного договора). В частности, речь идет о договорах обязательного страхования, договорах об обязательном проведении аудита и т.п. Предваряя дальнейшее исследование, можно говорить о том, что такие договоры относятся также и к категории публичных.

Так, п. 2 ст. 30 Закона РК «О связи»[366] гласит, что «транспортные организации, осуществляющие регулярные перевозки по междугородным внутриобластным, междугородным, межобластным и международным маршрутам следования, не вправе отказывать в заключении договоров на перевозку почтовых и специальных отправлений, кроме случаев отсутствия возможности оказать услуги по перевозке в соответствии с законодательством Республики Казахстан». Даже поверхностный анализ позволяет прийти к выводу, что в данном случае договор перевозки почты также имеет все признаки публичного договора.

Особенность публичных договоров заключается в том, что приведенное выше императивное требование обязательности относится именно к стадии заключения договора, а не к стадиям исполнения или прекращения.