Таким образом, принцип свободы договора в гражданском законодательстве ограничивается в случаях, когда речь идет о таких наиболее важных и приоритетных принципах, на которых зиждется соблюдение законности и правового порядка в государстве, то есть социальной стабильности, без которых само существование правового демократического государства не представляется возможным[160].Стабильность, устойчивое социальное равновесие, то есть правопорядок в целом – это, на наш взгляд, самые значительные общественные ценности, и их защита является важнейшей функцией права. А в конечном итоге вновь приходим к цели установления социальной справедливости как основания ограничения принципа свободы договора.

По мнению С.А.Муромцева, под справедливостью следует разуметь присущую в данное время данной общественной среде совокупность субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке, совокупность воззрений по крайней мере целого круга людей, иногда же — воззрений всего общества. Ученый полагал достоверным мнение, согласно которому справедливость обозначала первоначально правовой порядок, к которому должно стремиться взамен ныне существующего порядка.[161]

Вместе с тем реализация публичного интереса не должна угрожать существованию самой свободы договора. Наоборот, просвещенное ограничение свободы договора должно создать благоприятную почву для наивысшего воплощения свободы договора[162].

1.3Соотношение публичных и частных начал в регулировании общественных отношений в Республике Казахстан

Вопрос о принципе свободы договора и публичном договоре как об исключении из данного нормативного принципа гражданского права тесно связан с вынесенными нами в заголовок вопросами взаимоотношения частных и публичных начал в правовом регулировании, в том числе с определением границ применения императивных и диспозитивных норм в гражданском праве, с вопросами о роли публичной власти в регулировании экономики в широком смысле и степени ее вмешательства в частные дела. Интрига заключается в том, что законодатель четко не обозначает, какие именно договоры следует отнести к публичным, не очерчивает их четкий круг, а отсюда и колебания, сомнения как самих участников правоотношений, так и правоприменителей, в том числе и разночтения судебной практики, а также различные его трактовки в науке гражданского права. Именно поэтому для правильного применения норм о публичном договоре как ограничении принципа свободы договора необходимо объективно установить ту грань, «золотую середину», которая удовлетворяла бы интересам и публичной власти, и частных лиц, когда частные интересы должны быть урезаны в пользу публичных, или наоборот. Как отмечают практически все исследователи данной темы, и это бесспорно, публичный договор является одним из ярких примеров сочетания частных и публичных начал в правовом регулировании гражданских правоотношений. Вовлечение в орбиту публичных договоров практически всего населения и хозяйствующих субъектов государства свидетельствует также об огромном социальном значении института публичного договора. Частный интерес — как индивидуальный, так и коллективный — требует не только защиты со стороны государства, но и обеспечения его социальной направленности.

Профессор И.А. Покровский, констатируя, что известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, вместе с тем также обращал внимание на то, что «весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идтии в каких терминах они могут быть выражены. А это раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права»[163]. Ученый говорит здесь о степени вмешательства публичной власти в договорные правоотношения, подчеркивая новизну и трудность поднимаемой нами проблемы.

По мнению Э.С.Гудкова, рассмотрению применяемых в сфере действия гражданского права элементов публично-правового регулирования, в том числе и публичного договора, непременно должно предшествовать изучение данного вопроса, поскольку без отыскания критериев разделения этих двух основных областей права невозможно выявить эти элементы и определить причины их проникновения в частное право[164]. Добавим, что отысканию подлежат не только критерии разделения права на публичное и частное, но и (что более важно!) критерии степени вмешательства публичной власти (публичного права) в частные правоотношения.

Исследование данного вопроса выявило, что в юридической науке анализу подвергаются главным образом проблемы дуализма права и критерии деления его на частное и публичное, а вторая половина поставленной нами проблемы – отыскание, определение цели и критериев степени вмешательства публичного права в отрасли частного права рассматриваются в отечественной литературе крайне редко и притом очень робко. Складывается впечатление, что ученые проводят исследования ради исследования – необходимо ли деление права; если да, то что при этом брать за критерии деления, и – все, на этом останавливаются. Нам представляется, что не только для целей настоящей работы, но и для правовой науки в целом при условии безусловного признания необходимости различения публичного и частного права более важно найти критерии, которые помогут определить цель и степень вмешательства государства в частные правоотношения.

Сам термин «публичный договор», являясь в свою очередь оценочным, априори свидетельствует о наличии публичного элемента в правовом регулировании общественных отношений. В обиходе термины «частный» и «публичный» применяются для обозначения таких явлений, как, например, публичное выступление, частная вечеринка, публичная драка, публичный показ, частная выставка и т.д. Но приведенные примеры являются употреблением названных терминов не в их юридическом значении. Несмотря на то, что нормы о публичном договоре в гражданских правоотношениях распространяются на огромное число субъектов и правоотношений, общество еще не готово к восприятию данного правового института в его истинном смысле и значении.

Со времен римского права правовые нормы, регулирующие общественные отношения, условно делились на публичные и частные. Как известно, такое деление приписывается одному из римских юристов классического периода Ульпиану, который, в свою очередь, в этом вопросе опирался на труды Аристотеля. Суть проведенного им разграничения сводится к тому, что публичное право – это то право, которое относится к статусу, состоянию государства; частное право – это то, которое касается интересов отдельных лиц[165].

Наиболее ранние письменные источники о делении права на частное и публичное также отсылают нас к римскому праву. Как говорит О.С.Иоффе, после распада Римской империи и до появления трудов глоссаторов в средние века в данной сфере произошел небольшой перерыв. В Х1Х-ХХ веках произошло возрождение учения и дискуссий о роли и месте публичного и частного начал в регулировании общественных отношений «во все более нарастающих масштабах»[166]. Со времен римского права возникли и получили развитие совершенно новые и разнообразные общественные отношения, но это не отменило полностью существования правовой системы, основанной на дуализме права.