В научной среде Российской Федерации вопросы о публичном договоре активно обсуждаются, к настоящему времени по данной теме защищено около 5 диссертаций, а также довольно большое количество диссертаций о различных отдельных видах публичных договоров. Более того, в Российской Федерации совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения с участием потребителей, уже признана в качестве самостоятельной отрасли права под названием «Потребительское право», на данную тему защищено достаточно много диссертаций различного уровня, опубликовано множество статей.[282] В Казахстане единственными исследователями в сфере защиты прав потребителей можно назвать Т.Г.Квятковскую и О.М.Русину[283], поскольку опубликованных научных статей иных авторов на эту тему крайне мало.

Представляется, что состояние юридической науки Казахстана в сфере исследований публичного договора и смежных с ним институтов должно кардинальным образом изменяться, поскольку институт публичного договора затрагивает интересы практически каждого субъекта гражданских правоотношений, в том числе и граждан, являющихся потребителями товаров, работ и услуг, а потому имеет повышенное социальное значение. Гражданское право должно решать проблему защиты тех субъектов договорных отношений, влияние которых на создание, изменение и прекращение договора, на формулирование его условий явно уступает влиянию их контрагентов.

А правовая наука должна отражать объективные реалии общественного развития, в частности, экономического положения в обществе. По мнению О.С.Иоффе, если право как объективное отражение экономических и других общественных явлений отрывается в своем состоянии от объективной реальности, оно начинает тормозить дальнейшее развитие общества.[284]

Как отмечено выше, впервые в нашем законодательстве публичный договор был предусмотрен статьей 387 ГК РК от 27 декабря 1994 г., согласно которой под публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Точно такое определение дано и в статье 426 ГК Российской Федерации.

Как известно, научное определение любого юридического понятия в основном зависит от того, какой именно квалифицирующий признак (признаки) взят за основу определения. Кроме того, следует учитывать, что в юриспруденции дефиниции могут быть легальными и доктринальными. Поэтому будем учитывать, что исследованию подвержено легальное определение публичного договора, закрепленное в статье 387 ГК РК. Квалифицирующий признак – это признак, из-за которого возникла необходимость осуществления правового регулирования, связанного с данным правовым явлением. В рамках квалифицирующих признаков можно подразделять признаки договора на основные, главные, второстепенные, дополнительные, вспомогательные и т.п. А для реализации правовых норм, заложенных в легальном определении, недостаточно просто знания текста того или иного определения, необходимо понимать социальное назначение, социальные и даже исторические причины появления той или иной дефиниции.

Известные российские цивилисты И.А. Покровский и Г.Ф. Шершеневич сто лет назад уже отмечали, что свобода договора подвергается стеснениям и ограничениям,[285] имея в виду, что стеснения и ограничения устанавливаются в пользу слабой стороны договора, тем самым вопрос о необходимости ограничения свободы предпринимательской деятельности в пользу потребителей рассматривался давно.

Г.Ф. Шершеневич в своем знаменитом труде «Учебник торгового права» на примере деятельности железной дороги писал: «Железнодорожная перевозка по своему экономическому значению представляет некоторые особенности, которые вызывают для нее отступления от общих правил о перевозке. Сооружение и эксплуатация железных дорог требуют затраты громадного капитала, что делает совершенно немыслимым проведение двух параллельных линий между одними и теми же пунктами. Поэтому железнодорожный путь бывает один, а, следовательно, создается такая монопольная сила, которая может диктовать какие ей угодно условия купцам, вынужденным силами конкуренции обращаться к ее услугам. Представляя одним грузоотправителям льготы перед другими, например во время доставки, железная дорога убила бы самую возможность конкуренции; принимая одни грузы и отказывая другим, она определяла бы направление торговли и производства; заставляя всех себе подчиниться, она сложила бы с себя раз и навсегда всякую ответственность за последствия перевозки и тем чрезмерно усилила бы рисковый элемент в торговой промышленности. Вот почему государство наложило свою властную руку на деятельность железных дорог». [286]

М.М. Агарков выразил свое отношение к рассматриваемому вопросу следующим образом: «В современной правовой жизни обычно отсутствуют выработка и определение содержания будущего договора двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований — фабрично-заводской мастерской, железной дороги, страховой компании, большого магазина и т. п. Этот порядок устойчив и не меняется по воле контрагентов. Отдельный человек бессилен перед целым учреждением, выполняющим свою социальную функцию согласно однообразным правилам, формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т. д.»[287]

В.В. Иванов применительно к эпохе столетней давности, приведенной выше в высказываниях И.А.Покровского, Г.Ф.Шершеневича, М.М. Агаркова, пишет: «Договорная свобода была самым решительным образом ограничена как действиями государств, так и деятельностью частных субъектов, имеющих монопольные позиции на соответствующих рынках (трестов, синдикатов, корпораций) или просто обладающих преимуществами перед своими контрагентами».[288]

А.Б.Венгеров отмечает, что: «В последнее время одной из общепланетарных тенденций становится вмешательство государства в имущественные отношения – слишком сложными и социально значимыми становятся эти отношения. Способы такого вмешательства весьма разнообразны – типовые договоры, регистрационные средства, лицензирование, сертификации и т.д.»[289]

Однако метод обязательных предписаний не является абсолютным. По мнению С.С.Алексеева, государство в целях реального проведения в жизнь принципов «правозаконности» призвано в экономической сфере практически повседневно поддерживать свободу договора, состояние свободной конкуренции, а вместе с тем и пресекать злоупотребления экономической свободой. Такое положение он определяет в качестве нормальной, обычной деятельности правового государства.[290]

Поэтому исключением из принципа свободы договора являются договоры, которые подлежат заключению независимо от волеизъявления одной из сторон, на которой, как правило, лежит бремя исполнения основных обязанностей по договору. К таким договорам законодатель относит публичные договоры. Режим публичных договоров, по мнению Брагинского М.И., не опирается на принцип свободы договора, а являет собой один из примеров действия публичных начал в гражданском праве.[291]