Известный цивилист, профессор М.И. Брагинский отмечает, что в публичном договоре вмешательство государства является многоцелевым[385]. Основная цель государственного «вмешательства» в такие договорные правоотношения - это защита слабой стороны. Кроме того, он тоже полагает, что в качестве потребителей в публичном договоре могут быть и физические, и юридические лица.[386] В юридической литературе практически все исследователи стали использовать термин «слабая сторона договора» применительно к контрагенту «исполнителя» в публичном договоре. Такая характеристика, конечно же, соответствует фактическому положению дела. Поэтому государство принимает на себя обязанности по защите интересов потребителей путем принятия специального законодательства, в частности, норм, усиливающих правовую гарантию реализации прав потребителей. Полагаем, что такое обстоятельство свидетельствует о признании государством наличия публичного интереса в правоотношениях с потребителями.

Вместе с тем выявляется одно важное замечание: понятие «потребитель», избранное законодателем в сфере действия публичного договора, гораздо шире по содержанию, чем такое же понятие в законодательстве о защите прав потребителей. В публичном договоре понятие потребителя можно сказать, условно, оно используется для обозначения контрагента стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, отнесенному к публичным. «Потребитель» в публичном договоре может использовать «товар» исполнителя не только для личных, потребительских, но и для иных, в том числе, предпринимательских, производственных, целей. Данный тезис обосновывается в дальнейшем путем рассмотрения примеров договора перевозки транспортом общего пользования, договора хранения, договора энергоснабжения, оказания услуг связи и т.д., прямо названных публичными законодателем. Поэтому следует подчеркивать, что законодательство о защите прав потребителей применяется в основном для тех категорий публичных договоров, где потребителями выступают физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели без образования юридического лица), а также юридические лица, где определяющим является цель использования получаемого товара, работы, услуги – только для потребительских целей, не связанных с предпринимательскими.

Дело в том, что когда в любом нормативном акте, а тем более в законодательном, регулирующем гражданские правоотношения, используется термин «каждый» (… с каждым, кто обратится), это означает, что речь идет об обобщенном понятии любого субъекта гражданских правоотношений: физические лица, юридические лица и государство.

Поэтому не всегда на отношения, порождаемые публичным договором, распространяются нормы Закона о защите прав потребителей. Термин «потребитель», используемый законодателем в пунктах 2 и 3 ст. 387 ГК РК, имеет здесь условное значение. Под ним понимается любое лицо, потребляющее товары, работы или услуги, имеющие публичный интерес.

Полагаем, что упущением казахстанского законодателя является отсутствие ссылки на субсидиарное применение законодательства о защите прав потребителей к правоотношениям, прямо названным законодателем публичными. Данное упущение необходимо восполнить путем внесения соответствующих дополнений в Гражданский кодекс, с учетом указания на целевое предназначение потребления, не связанное с предпринимательством. В частности, такое дополнение следующего содержания можно внести в ст. 10 ГК РК: «7. К правоотношениям с участием потребителей субсидиарно применяются нормы законодательных актов о защите прав потребителей». Аналогичная норма должна быть внесена в Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках»[387].

Кроме того, полагаем, что наряду и одновременно с правилами о публичном договоре и о защите прав потребителей должны также применяться нормы по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, о чем говорят и другие исследователи.[388]

Следует выделить еще один присущий потребителю публичного договора признак – потребитель характеризуется не просто широким кругом субъектов, но и большим их количеством, который можно определить как «неопределенный круг лиц». Поэтому публичный договор имеет важное социальное значение, его надлежащее исполнение оказывает воздействие на правопорядок в целом, а не только на интересы отдельного потребителя. Именно в этом мы усматриваем особую роль публичного договора, связанную с установлением социальной справедливости в обществе.

Зависимость более слабой в экономическом отношении стороны вызывается насущной необходимостью, потребностью вступать в договор на откровенно неравных условиях. Зависимость эта бывает вызвана разными обстоятельствами. В частности, каждый субъект ежедневно вынужден пользоваться так называемыми коммунальными услугами, услугами связи, перевозки общественным транспортом и т.д., а в сфере действия некоторых публичных договоров потребителю невозможно обратиться к другому партнеру, поскольку его нет (связь, энергоснабжение). В других случаях даже если клиент, потребитель обращается в конкурентную среду, то у всех исполнителей он наталкивается на такие же, явно обременительные для него условия уже на стадии заключения договора. Такое положение является одной из причин практического отсутствия судебных споров по преддоговорной стадии публичных договоров. В сфере действия таких услуг, как банковские, страховые и т.д. клиенты вначале завлекаются для заключения договора различными благими обещаниями, указываемыми в рекламе. Перед подписанием договора клиенты с их содержанием не знакомятся, тексты таких договоров пишутся мельчайшим шрифтом, затрудняющим быстрое и полное прочтение, а уже после подписания договора, который по юридической природе является «свободным» и для клиента, исполнитель услуги заявляет, что отступать поздно, так как подписанный договор имеет силу закона (pacta sunt servanda) и влечет многие неблагоприятные последствия при возникновении у клиента желания его изменить или расторгнуть. Сам же услугодатель, как более сильная сторона, сама себе составившая условия договора, никаких неблагоприятных последствий обычно не несет.

Тем самым провозглашаемое в нормативных правовых актах юридическое равенство субъектов гражданских правоотношений оказывается в буквальном смысле только формально-юридическим равенством, которое автоматически влечет и формальное равенство волеизъявлений субъектов. Как мы видим, при заключении договора, то есть при определении договорных условий, может иметь место диктат доминирующего субъекта, так называемой более сильной стороны в договоре. Этим мы подчеркиваем наличие не только позитивной стороны в процессах типизации, стандартизации письменных договорных условий, но и негативную сторону этих процессов. Большинство юристов признают, что в этих договорах отсутствует возможность согласования воли сторон путем обсуждения условий договора: таким образом, исчезает важнейший элемент самого понятия договора. В этом проявляется негативная сторона оформления правоотношения с участием неопределенного (многочисленного, бесчисленного) круга лиц. Есть даже мнения, что публичные договоры и договоры присоединения не являются договорами, их следует относить к правовым актам.