В процессе реализации права следует учитывать, что в системе права есть нормы, регулирующие общезначимые, публичные интересы государства, и нормы, выражающие интересы частных лиц, а через них – интересы всего общества. Регулируя общественные отношения путем установления общеобязательных правил поведения, право выражает определенное представление общества о справедливости.

Кроме охранительной и регулятивной задач, праву присуща задача обеспечения справедливости. С самого начала теоретического осмысления категории «справедливость» в философии она рассматривалась с сугубо социальных позиций. Справедливость, являясь социальным феноменом, обусловливала отношения между людьми, устройство общества и государства, формировала содержание законов и права. Понимание справедливости древнегреческих философов, как и справедливость у Гегеля, соответствует пониманию категории «социальная справедливость» в современных философии и праве.

К сожалению, правоприменители в Казахстане не обосновывают свои решения не только ссылками на принципы-идеи, но и даже на нормативные принципы. Конечно, социальная справедливость не закреплена в качестве нормы права, однако изначально форма изложения основных начал гражданского законодательства достаточно абстрактна, поскольку принципы права формируются и формулируются в юридической науке. Поэтому Басин Ю.Г. допускал возможность и различного их словесного, текстуального оформления, и различное их количество[59]. Видимо, поэтому оба вида принципов обычно остаются не замеченными правоприменителями. На самом деле основные начала необходимо учитывать при толковании регулятивных и охранительных норм; они должны приниматься во внимание при разработке и применении всех актов, содержащих нормы гражданского права; а также их следует учитывать при применении гражданского законодательства по аналогии и т.д. Поэтому полагаем, что независимо от наличия или отсутствия нормативного закрепления принцип социальной справедливости должен быть поставлен во главу угла при регулировании гражданских правоотношений и далее будем к нему обращаться.

Возвращаясь к принципу свободы договора, полагаем, что в термине «свобода договора» определяющим, ключевым является общенаучная и философская категория «свобода», что и вызывает необходимость ее более глубокого рассмотрения. Тем более, что в научном исследовании необходимо выдерживать методологическую последовательность восхождения от абстрактного к конкретному, так как договор регулирует отношения на уровне единичных актов или их ограниченной совокупности, а философия рассматривает отношения на высшем уровне обобщения явлений реального мира.

В доктрине гражданского права отмечается, что любая фундаментальная наука, в том числе и юридическая, нуждается в наличии философских оснований, поэтому юридической науке всегда присуща идеологическая функция. Деидеологизация науки, произошедшая за последние десятилетия и имеющая неоднозначную оценку, повлекла за собой и то, что в настоящее время философскому обоснованию правовых явлений все еще не придается должного значения. Мы тоже считаем, что юридическая наука нуждается в «философской поддержке», а некоторые ее вопросы просто не могут быть раскрыты без философии.[60]

Схему: «от свободы в философском смысле – к свободе договора» используют многие исследователи. Поскольку этот путь неизбежен, постараемся предложить собственное субъективное видение связи и соотношения приведенных понятий.

Право в субъективном смысле неразрывно связано с пониманием свободы. Еще Гай в 1-й книге «Институций» писал, что основное деление, относящееся к праву лиц, заключается в том, что все люди суть или свободные, или рабы[61]. Данное определение исходит из толкования свободы как физической свободы. Аналогичный смысл имеет и норма, заключенная в пункте первом ст. 16 Конституции Республики Казахстан: «Каждый имеет право на личную свободу»[62].

Конституция РК многократно употребляет термин «свобода» в различных его аспектах, начиная с преамбулы, где говорится о приверженности народа идеалам свободы, равенства и согласия. Ст. 1 Конституции гласит, что высшими ценностями государства являются человек, его жизнь, права и свободы. Норма ст. 12 признает и гарантирует права и свободы человека в соответствии с Конституцией, а также декларирует принадлежность прав и свобод каждому человеку от рождения, их абсолютность и неотчуждаемость, определение ими содержания и применения законов и иных нормативных правовых актов.

Статья 13 закрепляет право субъекта на защиту своих прав и свобод всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону, а также право на их судебную защиту. Статья 20 гарантирует свободу слова и творчества, ст. 22 закрепляет право на свободу совести, ст. 23 - право на свободу объединений, ст. 24 - право на свободу труда, п. 4 ст. 26 - право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности.

Кроме прав, в статьях Конституции, посвященных обязанностям, также речь многажды идет о свободе. Так, ст. 34 обязывает каждого соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, уважать права, свободы, честь и достоинство других лиц. Статья 39 гласит, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

П.2 ст. 40 Конституции объявляет Президента Республики символом и гарантом единства народа и государственной власти, незыблемости Конституции, прав и свобод человека и гражданина.

Как видно, даже в основном законе многократно применяется философский, по сути – оценочный, термин «свобода», хотя Конституция, как и другой нормативный правовой акт - сугубо правовое явление, и тем более, имеющее высшую юридическую силу.

Обратим внимание и на тот факт, что и в Конституции, и в других нормативных правовых актах применяется не отдельно термин «свобода», а именно сочетание «права и свободы», что говорит об их тесной взаимосвязи и взаимообусловленности. Вместе с тем право является объектом изучения в основном юридической науки, а вот изучением свободы в различных ее аспектах наряду с юристами занимаются и представители многих других наук. Поэтому наряду с широким, философским пониманием свободы существует и юридическое понимание свободы, закрепленное в позитивном праве, доказательства чему приведены нами выше.

Г.В.Ф.Гегель вообще полагал право и свободу единым целым и говорил о праве только как о бытии свободной воли,[63] поэтому В.С. Нерсесянц писал, что «Философию права» Гегеля можно переименовать в «Философию свободы». По Гегелю, наука о праве есть часть философии, а свобода воли есть тот принцип, из которого мы исходим, ибо право — не что иное, как осуществление воли, поскольку она свободна, право покоится на свободе. Гегель критикует Канта, который также придерживается этого взгляда, однако Кант добавляет, что право непосредственно влечет за собой ограничение свободы. По мнению Гегеля, свобода является смесью свободы и несвободы, из них ограничивается несвобода, напротив, определение стороны свободы состоит в том, что свобода полностью осуществляется. Он выступал против понимания свободы как беспредельного явления и называл такое понимание фанатизмом. «Фанатизм видит во всем наличном бытии границу и хочет уничтожить ее, чтобы быть свободным; следовательно, тем самым свобода в этой негативной форме есть разрушение всего. Подобная свобода существовала в период Французской революции, когда степень свободы измерялась только степенью разрушения».[64] Как отмечают исследователи, парадокс состоит в том, что право, именуемое Гегелем свободой, предстает как система подчинения. Свобода оказывается знанием и осознанием этого подчинения. Несмотря на кажущуюся парадоксальность, данное утверждение полностью вписывается в законы формальной логики. По нашему пониманию, нормы закона, предписывающие участникам гражданских правоотношений поступать определенным образом, одновременно и ограничивают свободу, и вместе с тем создают рамки, «коридор, поле», обращение в пределах которого и есть свободное обращение, реализация меры свободы.