В числе условий договора сторонам предоставлено право установления и изменения цены договора соглашением сторон (ст.385 ГК РК). Следует добавить также право участников договорного правоотношения взаимно устанавливать формы, виды и размер имущественной ответственности, способы обеспечения исполнения обязательств и т.д. В договорах с участием иностранного элемента стороны вправе выбирать применимое право и арбитраж, что также является элементом сво­боды договора.

Гражданский кодекс устанавливает принцип нерасторжимо­сти договора, провозгласив правило о недопустимости одностороннего отказа от него. Однако отказ все же может иметь место в случаях, предусмотренных законом (статьи 401 и 404 ГК РК), а для предпринима­тельских отношений — также и в случаях, предусмотренных договором.

При недостижении соглашения по существенным условиям, в соответствии с принципом свободы договора, договор считается незаключенным. Тем самым классическая теория договора, базирующаяся на принципе свободы договора, исходит из рассмотренного нами постулата свободы воли, а также принципов юридического равенства и независимости сторон.

Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кётц, поведение каждого субъекта должно ограничиваться рамками разумного понимания его контрагентом и не освобождает его от обязанности учитывать подлежащие защите интересы друг друга, равно как и от необходимости формулировать свое волеизъявление в полном соответствии с общепринятыми требованиями делового оборота. Обоснованием свободы договора К. Цвайгерт и Х. Кётц считают не только автономию воли, но также и частную и общественную выгоду.[82]

Прежде, чем договор будет заключен, чтобы договор состоялся, необходимо выражение сторонами воли в требуемой законом форме. Данный процесс традиционно делится на два этапа: предложение о заключении договора — оферту и акцепт, т. е. полное и безоговорочное его принятие, либо неакцепт. Именно в процессе выполнения этих двух стадий и должно происходить свободное вы­ражение намерений сторон, их внешнее волеизъявление и, в конечном итоге, заключение или незаключение договора.

Исходя из принципа свободы договора и метода автономии воли, никто не может заставить, принудить субъекта имущественного оборота вступить в договор, то есть посылать или не посылать оферту, отвечать на нее или не отвечать, принимать ее полностью или с оговорками.

Очень редкие исследователи отмечают еще одну особенность принципа свободы договора: это то, что государство само должно считаться со свободой индивида и предоставлять ему право самостоятельно определять свои условия существования.[83] Сейчас стало очевидным, что государство должно ограничить свое произвольное вмешательство в частные дела, чтобы избежать возврата к существовавшим ранее административно-командным методам управления экономикой. Государство, его органы не должны ограничивать произвольно свободу личности, установленную и закрепленную правом. Подчеркнем, что речь идет только о произвольном, безосновательном, вмешательстве.

Буквальное воплощение принципа свободы договора в повседневной практике предполагает активное участие субъектов договора в формировании его условий, в противном случае не может быть речи об истинной свободе договорных отношений.

Вместе с тем, мы согласны с мнением ученых, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения[84], в связи с чем рассмотрим далее основное содержание остальных нормативных принципов гражданского права.

Так, принцип юридического равенства участников гражданско-правовых отношений непосредственно связан с принципом свободы договора и в первую очередь свидетельствует об отсутствии властных отношений подчиненности субъектов друг другу, о равенстве их возможностей как для вступления в гражданские правоотношения, так и для осуществления субъективных гражданских прав, исполнения обязанностей и для защиты гражданских прав. Равенство субъектов означает юридическое равенство государства с юридическими и физическими лицами в имущественных правоотношениях, а также равенство в этой сфере право- и дееспособности всех физических лиц – граждан своего государства, иностранных граждан и лиц без гражданства.

Но вместе с тем он не означает буквального равенства участников. Как отмечают ученые, и мы с таким мнением согласны, следует акцентировать внимание на том, что речь идет о юридическом, то есть формальном, а не о фактическом экономическом равенстве участников гражданских правоотношений. В частности, субъект, систематически занимающийся предпринимательской или иной профессиональной деятельностью, заключающуюся в продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг, несомненно, обладает неизмеримо большим по сравнению с потребителем опытом в совершении соответствующих сделок, он нередко может умолчать об обстоятельствах, невыгодных для потребителя, методично навязывать партнеру выгодные для себя и невыгодные для него условия договора и т.д. То есть такой субъект имеет преимущества в имущественном обороте, а вторая сторона, следовательно, может оказаться ущемленной на степень использования преимуществ первой стороной. Когда такое неравноправие возникает в индивидуальных правоотношениях, в единичных случаях, государство оставляет их на разрешение самих сторон, предполагая, что ими будут использованы возможности диспозитивного урегулирования проблемы. Однако когда такое неравноправие касается интересов множества, почти всего населения государства и хозяйствующих субъектов, тогда публичная власть в любом цивилизованном социальном государстве вмешивается в частные правоотношения и вводит в законодательство нормы, направленные на юридическое уравнивание такого положения.

В советское время имущественных правоотношений, включающих в свою орбиту тысячи и тысячи клиентов, потребителей было также немало. Однако в науке гражданского права о негативных сторонах действий субъектов, на которых лежит бремя исполнения основной обязанности по договору (оферентов), почти никаких публикаций не имелось. Можно объяснить это идеологическими соображениями, поскольку в качестве продавцов, подрядчиков и услугодателей выступали в основном государственные юридические лица. Кроме того, в производственной сфере подавляющая часть договоров заключалась на основании плана и даже путем принятия наряда к исполнению. «Договариваться» в буквальном смысле было практически не о чем. Стороны договора заранее были определены плановыми установлениями, существенные условия договора и ответственность сторон устанавливались нормативными правовыми актами, например, положениями о поставках или правилами о договорах подряда на капитальное строительство. Как говорят ученые, «выветрилась» сама идея договора как регулятора отношений, «испарился» дух договорной свободы.

В современных условиях ситуация, конечно, изменилась, принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений получил новое содержание, а случаи фактического экономического неравенства субъектов в идеале должны расцениваться как исключение. К тому же государство принимает все меры к тому, чтобы фактически уравнять положение субъектов путем установления мер защиты слабой стороны договора. Применительно к теме нашей работы можно сказать, что публичный договор и ограничения в нем – это исключение из общего принципа юридического равенства участников.