Появление формы договоров присоединения повлияло на изменение принципа свободы договора в его традиционном понимании. Исторически первыми стали применять такие договоры страховые компании, железные дороги, банки, то есть договор присоединения исторически возник в монопольной среде, да и сейчас данная сфера оказывает определенное воздействие на особенности правового регулирования имущественных отношений в государстве. Причем использование в договорах стандартных условий, заранее разработанных одной из сторон, получает все большее распространение не только в монопольной среде в сфере производства, но и в сфере быта.

Первое определение договора присоединения приписывается французскому ученому Салейлю, который охарактеризовал договор присоединения как диктование своей воли не одному субъекту, а неопределенной общности людей, обусловленное не только экономическим, но и социально доминирующим положением субъекта. Договор как бы «диктуется», отсюда немецкое dictierten. В настоящее время данный договор позволяет доминирующей стороне диктовать условия не только «людям» в смысле физических лиц, но и широкому кругу юридических лиц.

В Казахстане договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, и могут быть приняты не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст.389 ГК РК).

В силу необходимости воспроизведения текста публичных договоров для большого количества участников-потребителей (клиентов, абонентов, покупателей) оферент вынужден руководствоваться наиболее экономичным способом оформления договорных отношений – составлением заранее типизированных текстов договоров и предложением их потребителям для целей присоединения их к такому договору. Формуляры и иные стандартные формы, называемые законодателем в пункте первом ст.389 ГК РК, по нашему мнению, подразумевают именно такие договорные формы. Поскольку законодатель не дает понятия или иных характеристик формуляра и стандартных форм договоров, то другого их значения не предвидится.

В странах СНГ ни в одном нормативно-правом акте не говорится о том, кто из будущих участников договора может или должен разработать условия договора. Хозяйственная практика выработала положение, по которому проект договора (письменная оферта) разрабатывается стороной, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. А отсюда у оферента появляется и возможность включения так называемых злоупотребительных условий. В сфере деятельности монополий присоединяющаяся сторона не имеет возможности выбора из-за отсутствия альтернативы, имеет место неравенство даже переговорных возможностей. Поэтому автономия воли и свобода договора здесь превращаются в фикцию.

Форма договора присоединения дает преимущества создавшей его стороне, позволяет ей использовать во благо себе текст договора, переложить с себя все возможные неблагоприятные последствия (риски) на присоединяющуюся сторону. Более сильная сторона откровенно навязывает контрагенту выгодные только для себя условия. В цивилизованных государствах такие действия должны расцениваться как шикана - злоупотребление правом. Директива Совета ЕС 93/13/ЕС от 5.04.1993 г. о недобросовестных условиях договоров говорит, что такие условия могут присутствовать не только в письменной, но и в устной форме договоров. Отмечается, что недобросовестные условия «вопреки требованиям добросовестности создают существенный дисбаланс между правами и обязанностями сторон». В Приложении к Директиве дан перечень конкретных недобросовестных условий. В ГГУ параграфы 308 и 309 также приводят такие перечни. Полагаем, что и казахстанскому законодателю следует перенять такой опыт. Неопределенность, туманные намеки, предположения противоречат требованию формальной определенности права, отрицательно влияют на хозяйственную и судебную практику. Возможность признания явно обременительных условий договора недействительными основана на оценочном характере термина «явно обременительные условия». Однако суды не всегда верно толкуют данный термин.

В связи с этим в последнее время в науке гражданского права появился термин «публичный договор присоединения»[414]. Данный факт свидетельствует о неразрывной связи рассматриваемых двух новых для нашего законодательства видов в классификации договоров. По мнению Брагинского М.И. и других авторов, публичные договоры и договоры присоединения имеют много общего и могут рассматриваться как однопорядковые явления. В частности, нам представляется, что договор энергоснабжения содержит в себе и признаки публичности, и признаки договора присоединения[415]. Такой же характер имеют договоры перевозки общественным транспортом, договоры розничной купли-продажи, осуществляемые специализированными предприятиями розничной торговли; договоры на оказание услуг связи и т.д.

Поэтому мы не согласны с мнениями тех ученых, которые считают договор присоединения отдельным типом гражданско-правового договора наряду с публичным договором (Цыпленкова А.В., Нуртаева Г.Л.). Для выделения договора присоединения в самостоятельный тип видовой принадлежности нет ни критерия существа возникших из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров; ни критерия характера деятельности одной из сторон (как в публичном договоре), а берется лишь способ заключения договора. На самом деле практически любой гражданско-правовой договор может быть заключен способом присоединения. Об этом говорится и в Комментарии к ГК РФ. Витрянский В.В. еще в 1995 г. отмечал, что критерием выделения договора присоединения служит именно способ заключения договора[416].

В литературе встречается мнение о том, что основной признак договоров присоединения заключается не в использовании стандартной формы, а в особом порядке заключения – путем присоединения. На самом деле у договора присоединения нет никаких признаков, он сам является признаком тех или иных договоров, например, розничной купли-продажи, перевозки, и т.д. А у публичных договоров имеется как минимум пять признаков.

В договоре присоединения нет специфичных предмета, объекта, содержания и т.п. характеристик, отличающих его от иных договорных типов. Это универсальная форма, удобная для тиражирования многочисленных однотипных договоров, позволяющая сторонам экономить время на стадии заключения договора. Перечень публичных договоров тоже есть, а перечня договоров присоединения нет. «Путем присоединения», «способом присоединения» - это путь, способ, не говорят же «путем публичным». Публичный договор можно «разобрать» по элементам: стороны, предмет, объект, содержание, ответственность, а договор присоединения такому анализу не может быть подвергнут.

Публичный договор и договор присоединения нельзя противопоставлять, почти в стопроцентном отношении они неразрывно связаны. И договор присоединения, и публичный договор действуют в потребительской сфере, которая рассчитана на массовое применение однотипных договоров, поэтому используется стандартная форма. Субъекты те же самые: «потребителями» в обоих видах могут быть и физические, и юридические лица, «исполнители» выступают в качестве сильной стороны, поэтому оба договора законодателем выделяются в целях защиты более слабой стороны. Некоторые исследователи считают, что договор присоединения может быть только письменным, мы же полагаем, что он может быть как устным, так и письменным.