Выработка более или менее одинаковых, стабильных значений содержания того или иного, а тем более нового, оценочного понятия может быть осуществлена только в результате многократных повторений сходных, аналогичных ситуаций в течение относительно длительного времени. И только после такого апробирования оценочных понятий можно произвести обобщение и сформулировать критерии определения содержания оценочного понятия, только после этого можно говорить о стабильной и однородной судебной и юридической практике его применения.

В случае же с публичным договором происходит наоборот: методом проб и ошибок хозяйственной и судебной практики, при отсутствии объективных критериев оценки, происходит применение оценочных категорий в праве. Ситуация осложняется недостаточностью научных разработок сферы воздействия публичных договоров в правовом поле Казахстана. В результате слабая сторона правоотношения, опосредуемого публичным договором, оказывается еще более незащищенной. Положение усугубляется тем, что в сферу действия публичных договоров вовлечены «каждый и все», поэтому вынесение по сходным ситуациям противоречивых решений, субъективно по усмотрению суда оцененных по-разному, не может положительно влиять на формирование правосознания всего населения, общества. Тем самым права потребителей в публичных договорах в настоящее время являются своеобразным «полигоном», на котором вырабатываются признаки публичного договора. В будущем же, когда такие признаки «приживутся» не только в практике, но и в законодательстве, станет очевидным, что в тех или иных ситуациях решения были приняты неправильно, несправедливо.

Отсюда напрашивается вывод, что необходимо срочно менять саму конструкцию определения публичного договора как в стилистическом смысле, так и в части технических приемов изложения содержания. Если юридические признаки публичного договора будут сформулированы более точно и объективно, то не понадобится включать перечисления некоторых видов из общей массы целого явления, а юридическая практика и наука получат основу для дальнейшего поступательного развития.

Еще одна из причин проблемности института публичного договора в отечественном праве видится в том, что области, охватываемые его действием, касаются не «великих ценностей и истин», а самой что ни на есть прозы жизни, наших повседневных дел, хозяйственной практики, быта.[276] К сожалению, в «чистой» науке считается полезным и необходимым исследовать «высокие материи», исследование же обыденных ситуаций, повторяющихся изо дня в день, считается неуместным и недостойным науки, а частным делом каждого индивида.

Некоторые же полагают, что публичный договор – это исключение из общего правила, а потому и не заслуживает особого внимания, поскольку должен якобы быть редко встречаемым в практике, забывая или не осознавая при этом, что сами ежедневно неоднократно вступают в правоотношения, охватываемые публичным договором. Как говорит известный ученый, такие правоотношения носят наиболее приземленный характер, касаются всех людей страны, ежедневно, а то и ежечасно воспроизводятся и воспроизводятся в нашей безостановочно повторяющейся повседневности.[277] О.С.Левченко подтверждает, что нормы о публичном договоре имеют широкое применение, охватывают очень большую часть коммерческого оборота.[278] Аналогичное мнение высказывает и С.И.Климкин.[279] Например, в силу обыденности ежедневно повторяющейся ситуации мало кому придет в голову квалифицировать услуги автозаправочных станций как публичный договор розничной купли-продажи, в силу которого АЗС обязана заключить договор с каждым, кто обратится и по одинаковой цене. Бензин для заправки автомобилей иным способом, помимо АЗС, приобретать невозможно, да и бессмысленно, поэтому это единственный способ покупки бензина для удовлетворения систематических ежедневных потребностей. Публичность данного договора подтверждает и Мамырбаев Р.Н.[280] То же самое можно сказать о так называемых коммунальных и других услугах.

За последнее десятилетие законодатели стран СНГ, в том числе Казахстана и России, официально «сдали позиции», официально поименовав публичными ранее такими не признававшиеся договоры газоснабжения, водоснабжения, договоры на оптовом рынке энергоснабжения. Полагаем, что следующее десятилетие подтвердит наши позиции и в отношении многих других договорных конструкций.

Тем самым история договорного права свидетельствует о неоднозначном развитии института публичного договора как одного из способов ограничения принципа свободы договора в доктрине и законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан. Причем своеобразным «толчком», «двигателем» для активизации развития науки и законодательства в данном направлении служат периоды реформ в экономике и в целом в обществе, что и происходит сейчас в Казахстане.

2.2 Публичный договор как ограничение принципа свободы договора

В современном гражданском праве Казахстана и других стран СНГ публичный договор является одним из числа других видов в классификации договоров. Классификация договоров производится по различным основаниям. В частности, из принципа свободы договора вытекает возможность заключения свободных, или взаимосогласованных, договоров. Противоположностью им являются так называемые обязательные договоры, условия которых не могут быть свободно определены сторонами. Из этого же принципа вытекает возможность заключения как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством договоров. На этом же основано и деление договоров на поименованные и непоименованные.

Что касается «обязательных» договоров, то, по нашему мнению, к ним относятся в первую очередь именно публичные договоры. Законодатель не применяет термина «обязательные договоры» в буквальном выражении, но в статье 399 ГК РК имеет место применение словосочетания «заключение договора в обязательном порядке», «заключение договора обязательно» (аналогично и в статье 445 ГК РФ и ГК других стран СНГ).

В условиях интенсивного развития гражданского оборота, которое переживает сейчас Республика Казахстан, нельзя полностью игнорировать роль государства в регулировании экономических процессов, в установлении и обеспечении исполнения договорных норм. Однако, в отличие от советского периода, речь должна идти не о сплошном императивном регулировании, а об изменении форм и методов государственного воздействия на регулирование гражданских правоотношений. Хотя основным методом регулирования договорных связей является метод согласования, поскольку в основе договора лежит все-таки согласованная воля субъектов, это не исключает применения в определенных пределах также и метода обязательных предписаний путем установления императивных норм, о чем нами говорилось в предыдущем разделе работы.

Применительно к публичному договору в литературе часто применяется термин «режим публичного договора». По мнению М.Ф.Казанцева, правовой режим договора – это совокупность правовых положений (требований), установленных в отношении договора, в частности положений, определяющих порядок его заключения, действия, изменения, прекращения, а также форму и содержание договора (договорного правоотношения). Правовой режим договора может быть установлен правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых актах или правовых обычаях, а также ненормативными правовыми положениями, содержащимися в правовых актах, в том числе в договорах. [281]