2.3 ПРИЗНАКИ ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА

2.3.1 Предмет и стороны публичного договора

Как известно, в теории права различаются общие признаки любого договора, в науке гражданского права выделяются признаки гражданско-правового договора. Исследователи же публичного договора в гражданском праве отмечают в основном следующие характеризующие его признаки: предмет договора, специфический субъектный состав, ограничения договорной свободы.[303] Но ограничения договорной свободы входят именно в характеристику предмета договора. Поэтому количество признаков и отнесение или неотнесение их к основным или дополнительным мы будем определять на основе своих дальнейших субъективных выводов.

В первую очередь предмет договора относится к существенным условиям договора и недостижение соглашения по предмету договора в требуемой форме влечет признание договора незаключенным (п. 1 ст. 393 ГК РК).

Определения предмета и объекта договора как правоотношения даны в общей теории права и в теории обязательственного права. Предмет договора определяется как правовые отношения, по поводу которых заключается договор, то есть как совокупность прав и обязанностей сторон договора. А благо, по поводу которого заключается конкретный договор – понимается как объект договора.[304] Как говорит А.Б.Венгеров: «Объект правоотношения – это различные блага, которые стремятся получить управомоченные субъекты, это состояния, которых они стремятся достичь, это то поведение, которого они ждут от обязанных субъектов и т.д. Словом, теория на современном этапе утверждает о многоаспектности объектного содержания правоотношений. Это и предметы материального мира, в том числе на объекты духовной жизни (например, личные неимущественные права, в том числе на объекты интеллектуальной собственности). Сюда же относятся и требуемое поведение субъектов, и результат этого поведения.

Словом, как многообразен мир, так многообразны и объекты правоотношений. Даже человек как вещь в некоторых правовых системах становился объектом правоотношений, в частности в рабовладельческих обществах».[305]

Говоря другими словами, предмет договора – это действия сторон по поводу объекта договора. По общепризнанному мнению проф. В.В.Витрянского, предмет договора – это «… действия (бездействия), которые должна совершить (или от совершения которых должна отказаться) обязанная сторона».[306]

Такой экскурс в теорию вопроса мы вынуждены были сделать по той причине, что как в теории гражданского права, так и в законодательстве о предмете договора как правоотношения имеются неоднозначные взгляды и даже правовые нормы неоднозначно излагают предмет договора, в связи с чем нами ранее в отдельной статье уже были высказаны собственные взгляды по данному вопросу.[307]

В законодательстве и юридической литературе называются только четыре стандартных признака, которые характеризуют публичный договор. Это исключение действия принципа свободы договора при выборе контрагента и права решать вопрос о заключении или о незаключении договора; запрет на оказание предпочтения одному лицу перед другим при заключении договора; заключение договора на одинаковых для всех потребителей условиях, если только законом и иными правовыми актами специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей; право потребителя на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора и о разрешении разногласий по отдельным условиям договора независимо от согласия на это исполнителя с возмещением убытков. Мы полагаем, что все эти четыре условия являются не признаками, а обстоятельствами, вытекающими из одного только признака – публичного характера деятельности «исполнителя». То есть публичный характер деятельности «исполнителя» влечет названные последствия.

Г.А.Калашникова признаки публичного договора подразделяет на две группы: основной признак, к которому она относит публичную деятельность коммерческой организации, и второстепенные признаки, к которым относит предмет, стороны публичного договора, наличие в законе прямого указания об отнесении того или иного вида договора к публичным. По ее мнению, предопределяющее значение имеет выделенный ею основной признак, т.к. через него выявляется сущность публичного договора. Второстепенные носят вспомогательный характер.[308] Проведенное нами в дальнейшем исследование показывает верность позиции данного автора в отношении целесообразности группировки признаков на указанные или подобные им виды, однакоотнесение к основным признакам только лишь одного признака - публичной деятельности - вызывает сомнения. Единственный признак не может служить квалифицирующим признаком какого-либо, тем более относительно нового явления, причем сформулированного с использованием оценочных категорий. Поэтому мы постараемся выявить более широкий круг основных признаков, которые позволят в дальнейшем квалифицировать тот или иной договор в качестве публичного или наоборот. А дополнительные признаки – это второстепенные, которые могут быть не у всех однородных явлений, но, тем не менее, присутствуют в большинстве случаев, позволяя отнести частность в общий ряд.

Вместе с тем деятельность сторон по исполнению обязанностей и осуществлению субъективных гражданских прав и составляет предмет договора, а не самостоятельный признак любого договора. Другое дело, что в публичном договоре эта деятельность носит публичный характер. Поэтому мы не согласны с пониманием предмета договора и деятельности обязанного субъекта как разных признаков одного и того же договорного вида.

Если предмет договора – это деяние (действия или бездействия), то и обязанность заключения договора, отсутствие права на отказ от заключения договора также относятся к предмету публичного договора. Заметим, что деятельность субъекта по исполнению договора как раз и входит составной частью в предмет договора, поэтому мы начнем рассмотрение признаков публичного договора с предмета. Предмет публичного договора имеет особенности, присущие только этой категории договора.

Рассматривая такой элемент легальной дефиниции публичного договора, как его предмет, обнаруживаем полнейшее отсутствие в ст. 387 ГК РК характеризующего предмет признака. А именно: продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это не специфичный признак любого имущественного правоотношения. Он не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида. Продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это универсальные действия, характеризующие весь гражданский оборот, это триада, известная еще со времен римского права как «дать, сделать, предоставить» (dare, facere, praestere). Любой субъект гражданского права с учетом объема его дееспособности может заниматься продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг. Однако это не означает, что любой субъект может быть стороной публичного договора в процессе осуществляемой им деятельности. В частности, поставщик по договору поставки обязуется передать покупателю товар, предназначенный для предпринимательских целей, но от этого договор поставки не становится публичным договором. Консалтинговая фирма обязуется оказать предпринимателю комплекс консультационных услуг, но и это не публичный договор, и т.д.