Учитывая специфику темы диссертационного исследования, мы не могли не использовать в работе монографические работы дореволюционных российских ученых Н.М.Коркунова, Д.И.Мейера, С.А.Муромцева, И.А.Покровского, Г.Ф.Шершеневича. Их труды, переизданные в 1995-2002 годах, оказали неоценимую помощь в написании данной работы.

В процессе научного исследования были использованы также монографии, диссертации и учебные пособия С.С.Алексеева, Н.П.Асланян, М.И.Брагинского, А.Б.Венгерова, В.В.Витрянского, Л.Г.Ефимовой, И.А.Зенина, В.В.Иванова, О.С.Иоффе, Ю.Х.Калмыкова, Т.В.Кашаниной, М.И.Кулагина, И.Б. Новицкого, Ю.А.Тихомирова, А.Шопенгауэра и других; диссертации и авторефераты диссертаций Е.Ю.Борзило, В.В.Голубцова, А.С. Громова, Э.С.Гудкова, С.В.Дорохина, К.И.Забоева, Г.В.Иванова, М.Ф.Казанцева, Г. А. Калашниковой, М.Ю.Козловой, А.Д.Корецкого, С. Н. Костиковой, М.А.Лактаевой, О.С.Левченко, Е. А. Мищенко, А.А.Райлян, Е.В.Салогубовой, М.С.Синявской, Д. В. Славецкого, А.Н.Танаги, А.В.Цыпленковойи других.

В целях изучения законодательства и практического опыта стран дальнего зарубежья были использованы труды Аннерс Э., Вуарен П., Губо Ж., Жамен К., Кётц Х., Книпер Р., Лакур Л., Саватье Р., Цвайгерт К., а также научно-практические и учебные пособия российских авторов и коллективов авторов об исследовании такого законодательства.

Кроме того, изучались отдельные статьи авторов из стран ближнего зарубежья Д.Акопян, Т.Боднар, В.Витушко, П.Гуйван, С.Дедикова, С.В.Дорохина, А.Е.Ефимова, А.Запруднова, А.Кубко, Т.В.Лариной, М.Ф.Лукьяненко, А.Л. Маковского, Н.Л.Морозова, К.Ю.Тотьева, Б.Б. Черепахина, К.Чернышова и других.

Иные научные труды, касающиеся отдельных договорных конструкций, приведены нами в соответствующих разделах работы. Взгляды, мнения, точки зрения ученых на предмет исследования рассматривались в работе как непосредственно, на основе их собственных трудов, так и опосредованно, в их интерпретации, изложенной в научной литературе.

Нормативной основой исследования выступают положения Гражданского кодекса, иных законов и подзаконных нормативных правовых актов Республики Казахстан, а также гражданское законодательство Российской Федерации, Украины, Беларуси, Молдовы, Армении и некоторых зарубежных стран, в частности – Германии (Гражданское уложение Германии в переводе на русский язык), Франции, Италии, Нидерландов и т.д. Законодательство зарубежных стран изучалось также опосредованно, в частности, через труды К. Цвайгерт, Х.Кётц,П. Вуарен, Ж.Губо,учебно-практический комментарий Гражданского кодекса Франции, монографии «Основные институты гражданского права зарубежных стран» авторского коллектива под руководством В.В.Залесского, Зенина И.А. «Гражданское и торговое право капиталистических стран», диссертацию Синявской М. С. «Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа» и других источников. Учёт тенденций развития зарубежного законодательства имеет не только теоретическое, но и практическое значение, связанное с повышением эффективности правового регулирования.

Эмпирической основой исследования являются материалы правоприменительной отечественной и зарубежной практики. Хорошим подспорьем для изучения судебной практики послужили материалы, опубликованные в сборниках «Практика рассмотрения хозяйственных споров судебной коллегией по хозяйственным делам Верховного Суда Республики Казахстан (1999)» (Нарикбаев М., Кравченко А., Сулейменова У.– Алматы: Жет1 жаргы, 2000. – 160 с.) и «Судебная практика в сфере договорного права» (Усть-Каменогорск, 2007. – 536 с.).

Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что впервые в отечественной юридической науке проведено комплексное научное исследование института публичного договора в контексте ограничения свободы договора в гражданском праве в теоретическом и в практическом аспектах. В казахстанской правовой науке анализ данного института с комплексных позиций, с учетом современного состояния доктрины, действующего законодательства и практики его применения, не осуществлялся до настоящего времени.

Классификация договоров в гражданском праве пополнилась новыми видами так называемых «обязательных», противоположных свободным – договоров, в том числе публичными договорами и договорами присоединения. Однако за истекший период национальная юридическая наука Казахстана не углубила свой арсенал теоретическими изысканиями в сфере названных видов гражданско-правовых договоров, хотя именно они представляют, на наш взгляд, особый интерес и вызывают наиболее многочисленные проблемы, затрагивая интересы широких масс населения и хозяйствующих субъектов любого современного государства. В Казахстане среди трудов научного и учебного характера вопросы о принципе свободы договора и публичных договорах в определенной мере освещены в соответствующих разделах учебников по гражданскому праву и в комментариях к Гражданскому кодексу о соответствующих институтах. Полагаем, что этого явно недостаточно. Данные виды договоров должны быть исследованы более глубже и всесторонне, так как количество применяемых на практике договоров в этой сфере растет буквально с каждым днем.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие положения и выводы, выносимые на защиту.

1. Обосновывается мнение о том, что на стадии реализации права должны применяться как нормативные принципы, закрепленные в нормах права, так и принципы-идеи, «выводимые из норм права "стадии реализации права должны применяться как нормативные принципы, закрепленные в нормах права, так и принципы-идеиость и н», поскольку принципы устанавливаются не вследствие субъективного усмотрения законодателя, а как объективные закономерности, как объективно присущие праву качества, они являются «духом» права. На этом основании предлагается принципы добросовестности, разумности и справедливости, помещенные законодателем в статью 8 ГК РК, перенести в статью 2 ГК РК, т.к. по мнению автора, они также выражают «дух», основные начала гражданского права.

2. Обосновывается, что нормативный принцип свободы договора, как и остальные основные начала, является новым для отечественного гражданского законодательства в качестве нормативного и тем самым является обязательным для правоприменителей, которые пока признают только букву, но не дух закона. Понятие свободы договора неразрывно связано с философским пониманием свободы, которая не может быть безграничной. Практическая реализация всей совокупности рассмотренных основных начал, по мнению автора, позволит достичь социальной справедливости, которая и является целью правового регулирования в правовом государстве как благо всех и каждого. Причем методы гражданско-правового регулирования в их совокупности направлены также на реализацию принципа свободы договора.

Рассмотрев вопросы об ограничениях принципа свободы договора и соотношении публичных и частных начал в регулировании частных правоотношений, автор полагает, что в большинстве из имеющихся ныне публикаций на данную тему не говорится о цели вмешательства публичной власти в частные правоотношения и критерии степени вмешательства государства. Исследование данного вопроса выявило, что в юридической науке анализу подвергаются главным образом проблемы дуализма права и критерии деления его на частное и публичное, а вторая половина поставленной нами проблемы – отыскание, определение цели и критериев степени вмешательства публичного права в отрасли частного права рассматриваются в отечественной литературе крайне редко и притом очень робко. Складывается впечатление, что ученые проводят исследования ради исследования – необходимо ли деление права; если да, то что при этом брать за критерии деления, и – все, на этом останавливаются. Нам представляется, что не только для целей настоящей работы, но и для правовой науки в целом при условии безусловного признания необходимости различения публичного и частного права более важно найти критерии, которые помогут определить цель и степень вмешательства государства в частные правоотношения.