Для характеристики принципа свободы договора следует отметить и норму пункта первого ст. 8 ГК РК, в соответствии с которой граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту.

Кстати, исследователи верно отмечают некорректное применение термина «граждане» в Гражданском кодексе. В казахстанском Гражданском кодексе из рассматриваемых нами норм обращают на себя внимание пункты 1 и 4 ст. 8, пункт 2 ст. 2, в которых применяется сочетание «граждане и юридические лица». Как известно, субъектами гражданского права являются физические лица, юридические лица и государство. Граждане являются только одним из видов физических лиц, и в свою очередь подразделяются на граждан своего государства (в данном случае Республики Казахстан) и иностранных граждан. Помимо граждан, к физическим лицам относятся и лица без гражданства, которые обладают равной с гражданами гражданской правосубъектностью. Поэтому поневоле приходится согласиться, что применение термина «физические лица» наиболее полно и точно отражало бы правовую действительность. В предложениях по совершенствованию действующего законодательства по теме нашего исследования учтено данное замечание применительно к статьям 2 и 8 ГК РК.

3) Обособление имущества участников гражданских правоотношений, что обусловлено товарно-денежным, стоимостным характером гражданских правоотношений. Субъекты выступают в качестве обладателей обособленного имущества, на которое может быть обращено взыскание по их обязательствам.

4) Гражданско-правовой метод характеризуется также особенностями гражданской ответственности - ее имущественным, компенсационным характером, принципом полного возмещения вреда или убытков. При применении мер имущественной ответственности воздействие оказывается не столько на личность правонарушителя, сколько на его имущественную сферу. Даже защита личных неимущественных прав предусматривает имущественно - стоимостные меры воздействия, например, денежную компенсацию морального вреда.

Договор, договорное регулирование в целом для гражданского права как отрасли права имеют системообразующее значение, так как именно в договоре воплощается метод гражданско-правового регулирования, характеризуемый юридическим равенством, самостоятельностью, инициативой участников отношений и диспозитивностью регулирования. В числе оснований возникновения гражданских правоотношений наибольшим по количеству юридическим фактом является также договор.

Дозволительный характер гражданско-правового регулирования заведомо предполагает возможность появления таких правоотношений, которые вообще не предусмотрены ни в одной правовой норме, но соответствуют общим началам и смыслу гражданского законодательства. Регулирование таких отношений не может осуществляться без учета общих принципов гражданского права, ведь это является обязательным требованием закона.

Таким образом, методы гражданско-правового регулирования в их совокупности направлены также на реализацию принципа свободы договора в гражданских правоотношениях, неразрывно с ним связаны.

Методов правого регулирования гораздо меньше, чем отраслей права, и один и тот же метод используется в ряде отраслей. Более того, как отмечалось выше, в настоящее время в сфере частного права законодатель нередко вынужден использовать общеобязательные, императивные правила, в том числе запреты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений.

В современных условиях в связи с появлением новых отраслей права единство предмета и метода характеризует не все отрасли права. Метод регулирования для возникающих новых общественных отношений может быть смешанным. Кроме того, уже существуют и так называемые комплексные отрасли права, которые имеют несколько связанных между собой предметов регулирования.[237]

Таким образом, принцип свободы договора, выражая суть диспозитивного метода правового регулирования гражданских правоотношений, не является в то же время абсолютным по своей природе. Он неразрывно связан со всеми другими принципами гражданского права и в совокупности с ними в случае их реализации составляет содержание принципа социальной справедливости в обществе. Предусмотренные законодательством ограничения принципа свободы договора способствуют достижению принципа социальной справедливости.

Впечатление о социальной справедливости формируется на основе актов правоприменения. Синоним справедливости в понимании общества – это общее благо. Идеи Просвещения имели целью достижение в обществе формально-юридического равенства, однако в социальном государстве недостаточно достижения формально-юридического равенства, основной целью его должно быть достижение именно социального равноправия.

Конструкция правового и социального государства – это, по словам А.Б. Венгерова,– «последнее достижение научной юридической мысли концаXX века, величественная программа социально-экономической, политической, юридической деятельности, направленной на обеспечение свободы личности».[238]

Тем самым предварительная характеристика публичного договора как института гражданского права говорит о необходимости законодательного ограничения принципа свободы договора и на этом основании применения законодателем разумного сочетания как частно-правовых, так и публично-правовых начал в правовом регулировании договорных отношений, подпадающих под признаки публичных договоров. Вместе с тем договоры, содержащие элементы публичных договоров, имеют важное социальное значение, так как касаются интересов больших социальных групп, практически всего населения и хозяйствующих субъектов современного государства. Кроме того, введение режима публичных договоров призвано юридически уравнять экономически неравноправных субъектов в целях установления социальной справедливости, обеспечения конституционных прав наименее защищенных субъектов гражданских правоотношений.

Как говорит С.С.Алексеев, для современного частного права характерно глубокое единение с современным естественным правом и кульминационным его выражением является органическое единство с неотъемлемыми правами человека[239], что мы и выражаем через достижение социальной справедливости.

По итогам первой главы предлагаем следующие изменения в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть):

В статью 2 ГК РК внести дополнение в виде абзаца второго пункта первого следующего содержания: «Физические и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав и исполнении гражданских обязанностей добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором».

Из статьи 8 ГК РК в связи с этим предлагаем исключить первое и второе предложения пункта четвертого.

2. ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР КАК ИНСТИТУТ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

2.1. Развитие института публичного договора в доктрине и законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан