Статья 147 Кодекса РК «Об административных правонарушениях» предусматривает административную ответственность за монополистическую деятельность.[127]

По сути, все остальные нормативные принципы из закрепленных в статье второй ГК РК, также являются гарантами осуществления исследуемого принципа.

По мнению А.Д.Корецкого, еще одной мерой, реально способствующей практической реализации принципа свободы договора, должна стать большая конкретизация закрепленного в ст. 1 ГК Российской Федерации (ст. 2 ГК РК) принципа свободы договора. «В частности, в части первой ГК РФ должно быть исчерпывающим образом определено, какие группы прав не могут ограничиваться договором, каким условиям действительности должно отвечать каждое соглашение, какая группа отношений не может быть объектом договорного регулирования»[128]. Сходные нормы закреплены в законодательстве некоторых европейских стран, известные под условным названием «черные» и «серые» списки, что будет рассмотрено далее в нашей работе.

Практическим воплощением всей совокупности закрепленных в ст. 2 ГК РК нормативных принципов гражданского права: юридического равенства сторон, автономии воли, права на выбор вида договора, выбор контрагента, установления цены договора, сроков исполнения и т.д. должен стать гражданско-правовой договор, который, наряду с законом, призван выполнять регулирующую роль в гражданских правоотношениях. Наиболее ярко регулятивная роль договора проявляется в тех гражданских правоотношениях, где контрагенты занимают явно экономически неравноправное положение, такие гражданские правоотношения и опосредуются так называемыми публичными договорами.[129]

Подытоживая наше исследование, считаем, что наиболее наглядное представление о сущности и характере действия той или иной отрасли права можно получить при анализе принципов, руководящих идей, составляющих основу, определяющих содержание и внутреннюю согласованность ее норм и институтов, которые, отражаясь в конкретных нормах, превращаются в регуляторы общественных отношений.[130]

1.2 Ограничения принципа свободы договора

Ограничения любых прав и свобод, в том числе и принципа свободы договора, в современном обществе, в правовом государстве должны производиться с определенной целью. Цель - это то, ради чего совершаются определенные действия. Цели ограничения прав и свобод закреплены практически во всех международно-правовых документах. Так, во Всеобщей декларации прав человека такими целями являются (п.2 ст.29): обеспечение должного признания и уважения прав и свобод других людей; удовлетворение справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.[131]

В Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах и Международном пакте о гражданских и политических правах указываются более детальные условия применения ограничений прав и свобод. Согласно ст.4 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах ограничения должны осуществляться с целью способствования общему благосостоянию в демократическом обществе, определяться законом и не могут противоречить природе ограничиваемых прав. Второй из названых пактов (ст.ст. 12, 18, 19) называет в качестве целей ограничения прав необходимость охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения, а также прав и свобод других лиц.[132]

В Европейской конвенции прав человека цели таких ограничений регламентированы более широко и помимо названных выше указываются следующие цели: поддержание экономического благосостояния страны; предотвращение беспорядков или преступлений; охрана территориальной целостности; защита репутации других лиц; предотвращение разглашения конфиденциальной информации; поддержание авторитета и беспристрастности судебных органов (ст. 10).[133]

Таким образом, главной целью ограничений в международном праве является охрана основных ценностей в обществе, выраженных формулой «общее благосостояние». Мы полагаем, что общее благосостояние выражается через категорию «благосостояние каждого и всех». Но для достижения такого положения участники общества должны ощущать, испытывать состояние всеобщей справедливости, а именно социальной справедливости.

Говоря о пределах ограничения прав и свобод с проекцией на ограничение свободы договора, следует учитывать, что «предел» обозначает пространственную или временную границу; последнюю, крайнюю степень.

Как верно замечает А.В. Малько, «возможность ограничений основных прав и свобод личности по соображениям обеспечения интересов общества в целом или прав и свобод других лиц всегда таит в себе угрозу, если даже не злоупотреблений, то, во всяком случае, принятия несоразмерных охраняемому общественному интересу ограничительных мер».[134] Изучение упомянутых выше международных пактов не дает возможности выявить пределы ограничений. В Международном пакте о гражданских и политических правах указывается, например, что в случае чрезвычайного положения возможны отступления от некоторых положений статей (ч.3 ст.4), однако, какова крайняя степень, предельная граница этих отступлений, не говорится. В науке гражданского права и в общеправовой науке также нет четких критериев, позволяющих обозначить пределы ограничения прав и свобод индивида, в том числе и свободы в договорных правоотношениях.

Ограничение свободы договора как одного из общих начал гражданского законодательства одновременно является и ограничением конституционных прав и свобод, прежде всего, свободы в сфере экономической деятельности. Конституционные нормы о свободе экономической деятельности закреплены в п.4 ст. 26 Конституции РК как право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, наука гражданского права отмечает и другую сторону принципа свободы договора. Так, в соответствии с философскими законами, свобода не может быть безграничной. Например, соглашение о найме килера для совершения убийства, несмотря на наличие в нем всех формальных признаков договора, не является таковым.

Статья 39 Конституции РК декларирует, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

В унисон конституционной норме, пункт первый ст. 380 ГК РК «Свобода договора» гласит, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена Гражданским кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством, например, заключенным ранее предварительным договором.

Несмотря на то, что частное право в целом носит дозволительный характер, входящие в него отрасли права содержат в себе возможность определенного ограничения и принуждения, иначе это будет не право, а набор ничем не обеспеченных юридических правомочий, обычная декларация. Отрасль права характеризуется тем, что нормы ее устанавливаются публичной властью, являются общеобязательными и сама отрасль может эффективно функционировать только тогда, когда специальные отраслевые методы регулирования соразмерно дополняются элементами публично-правового регулирования.