Заключение договоров путем присоединения должно носить не общий, а исключительный характер, но на практике получается наоборот. Объяснение такому положению видится в интенсификации имущественных правоотношений, вовлечении в гражданский оборот все большего количества субъектов, в большей степени реализации свободы предпринимательской деятельности и, конечно же, техническими возможностями тиражирования однотипных форм сделок, направленных на индивидуальное регулирование бесчисленного количества ежедневных правоотношений.

По нашему убеждению, договор присоединения – это не какой-либо самостоятельный договор видовой принадлежности. Полагаем, что договор присоединения – это форма, в которую облекается публичный договор в силу того, что он направлен на огромную массу участников и в целях экономичности процедуры заключения публичного договора разрабатываются стандартные формы и формуляры в виде типовых договоров, правил и иных типизированных форм. Для справедливости следует признать, что не только публичные договоры, но и иные, «свободные», договоры могут заключаться в форме присоединения, например, договор поставки, когда у поставщика имеется много покупателей. В тех же целях унификации договорной работы поставщик разрабатывает типизированную форму договора поставки и рассылает ее всем потенциальным покупателям.

Но в большинстве случаев форма присоединения применяется все-таки в сфере действия публичного договора. То есть составление оферентом текста договора в форме присоединения или присоединение потребителя путем совершения конклюдентных действий к заранее ему известным условиям «исполнителя» является одним из дополнительных признаков публичного договора, способом его заключения. Исполнитель, как доминирующий субъект публичного договора, все более стремится подчинить более слабую сторону своим типовым, стандартным положениям, навязать ей выгодные для себя условия договора. Несмотря на то, что типовые договоры утверждаются Правительством, проекты их разрабатываются заинтересованными министерствами и ведомствами, которые таким образом закрепляют именно свои интересы, а не интересы потребителей. Аналогичное мнение высказывается и Г.А.Калашниковой.[417]

Если мы признаем договор присоединения формой заключения публичного договора, то право требовать изменения договора при наличии явно обременительных условий должно быть установлено и для публичных договоров.

В науке гражданского права одним из спорных на сегодня моментов является вопрос о приоритете норм статей 387 и 389 ГК РК при их конкуренции. С.Н.Костикова говорит, что: «возникают ситуации, когда заключенный публичный договор попадает одновременно под действие двух статей (ст.426 Г'К РФ и ст.428 ГК РФ). При этом приоритетными остаются нормы ст.426 ГК РФ, а нормы ст.428 ГК РФ выступают только в части способа заключения публичного договора»[418]. Р.Тельгарин полагает, что в случае многократного повторения приоритет должен быть отдан нормам о публичном договоре[419]. Аналогичной практики поддерживается и ВАС РФ.[420] М.И.Брагинский при конкуренции норм о публичном договоре и договоре присоединения предлагает предоставить право выбора потерпевшей стороне[421].

Однако если рассматривать договор присоединения как способ заключения публичного договора, то не возникает никаких вопросов о конкуренции двух статей, однозначно приоритет будет отдан статье 387 ГК РК. Как верно отмечает Г.А.Калашникова, нормы о публичном договоре и договоре присоединения регулируют в том числе и порядок заключения договора, но они регулируют это в разных плоскостях и поэтому не конкурируют друг с другом, а одновременное применение ст.426 и ст.428 ГК РФ только усилит защиту потребителя в конкретном правоотношении.[422]

Присоединяющаяся к публичному договору сторона имеет право в случае несогласия со стандартными условиями, не закрепленными в императивных нормах о данном виде договора, обжаловать такие условия в судебном порядке. И не только при наличии явно обременительных условий, но и в других случаях, не выгодных присоединяющейся стороне.

Мы считаем, что в форме договора присоединения в принципе может заключаться не только публичный договор, но и такой «свободный» договор, как например, договор поставки. Несмотря на то, что условия его должны быть взаимосогласованными сторонами, на практике, поскольку форма договора предусмотрена обязательная письменная, проект договора составляется поставщиком, то есть доминирующей в данном «свободном» по сути правоотношении. Исходя из той же многолетней практики, свидетельствуем, что в подавляющем большинстве случаев оферент-поставщик из стран СНГ (в том числе отечественный) требует, вынуждает покупателя принять его предложение полностью и безоговорочно, то есть совершить акцепт. Малейшее отступление потенциального покупателя от условий оферты рассматривается как нечто из ряда вон выходящее, а составление протокола разногласий – как личное оскорбление поставщика со всеми вытекающими из этого последствиями. Поэтому поневоле многие договоры поставки облечены в форму присоединения к варианту, разработанному самим поставщиком. Однако не найдется практически ни одного случая, в котором покупатель просил бы суд о расторжении договора поставки, потому что такой договор присоединения «хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора». То есть со времени вступления в силу Общей части Гражданского кодекса РК, который ввел понятие договора присоединения, со ссылкой на п.2 ст.389 ГК РК практически не возбужден ни один иск о преддоговорном споре. Все имевшиеся преддоговорные споры обосновываются общими требованиями о несогласии с условиями оферты, но не в связи с тем, что оферта предложена в форме присоединения, без участия второй стороны.

Проблемы в теории и практике применения норм о соотношении публичных договоров и договоров присоединения возникают в связи со следующими обстоятельствами. Дело в том, что название «договор присоединения» произошло в связи с делением на виды договоров по признаку наличия или отсутствия согласования воль участников, по этому признаку выделяются взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. Но никому не придет в голову разбирать «по косточкам» такой вид, как взаимосогласованные договоры безотносительно к конкретным договорным конструкциям, поскольку содержательного значения он не имеет, как и договор присоединения, а свидетельствует только о том, присутствовала возможность сторон выразить свою волю при заключении договора, или нет, получил воплощение принцип свободы договора или имело место ограничение данного принципа.

Если законодатель включил данный способ заключения договора в системообразующий нормативный правовой акт, то это вовсе не означает, что существует такой самостоятельный договорный тип. Мы полагаем, что законодатель в данном случае допустил перебор, позаимствовав два сходных договорных типа из англо-саксонской и романо-германской систем права, но назвав их разными именами и поместив в разные статьи одного и того же законодательного акта. Принудительный договор Великобритании и поименованный Салейлем договор присоединения – это договор, который регулирует одни и те же правоотношения, основанные на ограничении свободы договора и требующие большей степени защиты прав слабой стороны. К.Чернышев тоже считает, что целесообразность выделения в качестве различных видов обязательств публичного договора и договора присоединения вызывает сомнения. Фактически это «стороны одной медали», поскольку и втом, и в другом случае регулируется сходный круг правоотношений, нормы о которых, на наш взгляд, и текстуально должны были быть объединены в одной статье. Думается, перед нами как раз случай неудачного симбиоза конструкций континентального и англо-американского права, нередко используемого законодателем в последние годы[423]. Костикова С.Н. также отмечает, что в основе обоих договоров лежит формулярное право европейских государств.[424] Законодатели стран СНГ назвали его публичным договором, и этого было бы достаточно. Но даже если оставить ст. 389 в Гражданском кодексе, то она не должна конкурировать со ст. 387, а обе статьи должны взаимно дополнять друг друга. Проведенный анализ показал значительное количество сходства между ними, а приводимые в литературе различия, на наш взгляд, являются следствием некорректности формулировок законодателя и попытками науки на этой основе объяснить предполагаемую волю законодателя.