На практике осталось не так много сфер действия публичных договоров, где бы отсутствовали заранее разработанные на уровне нормативных правовых актов, апробированные «исполнителем» условия публичной оферты. В договоре розничной купли-продажи это Правила внутренней торговли от 21.04. 2005 г., в договоре перевозки - Правила перевозок грузов автомобильным транспортом от 22.12.2004 г., Правила перевозок пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях РК от 25.042003 г.; Правила перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом от 18.03.2004 г., и т.д.;в сфере возмездного оказания образовательных услуг - Типовой договор оказания образовательных услуг от 12.12.2007 г.[397] и другие.

В связи с проблемностью и неразработанностью конструкции договора присоединения в науке гражданского права, рассмотрим соотношение публичного договора и договора присоединения более подробно в отдельном параграфе.

Из остальных характеристик договора-сделки публичные договоры могут быть как двусторонними, консенсуальными (розничная купля-продажа, прокат, бытовой подряд), так и односторонними, реальными (хранение); как срочными (прокат, перевозка), так и бессрочными (розничная купля-продажа, энергоснабжение), и т.д. Для характеристики договора как публичного не имеет значения реальность или консенсуальность договора, условность или безусловность и другие признаки.

Характеризуя публичный договор как самостоятельный институт гражданского права, следует отметить, что цена договора для одних публичных договоров является существенным условием, для других обычным условием. Для некоторых договоров существенным условием является количество товара. Форма договора может быть устной или письменной.

Наличие публичной оферты является еще одним характеризующим свойством публичного характера деятельности субъекта. Но данный признак мы относим к дополнительным признакам, так как он присутствует не во всех договорных конструкциях, даже прямо отнесенных на сегодня законодателем к публичным договорам. Дело в том, что публичный характер деятельности субъектов вытекает не обязательно из публично сделанного им предложения о заключении договора в требуемой законом форме. Для многих обязанных субъектов публичного договора публичный характер их деятельности вытекает из учредительных документов. Это относится, в частности, к деятельности профессиональных хранителей, перевозчиков, энергоснабжающих организаций и т.д. Без привлечения как можно большего количества клиентов-потребителей существование таких субъектов становится бессмысленным, поэтому они не могут обосновывать отказ от заключения договора ссылкой на то, что не давали публичную оферту. Такая же точка зрения поддерживается А.Нурмагамбетовым и другими исследователями.[398]

В соответствии с п. 5 ст. 395 ГК РК, публичной офертой признается предложение оферента, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Тем самым публичная оферта обращена к неопределенному кругу лиц и свидетельствует о намерении оферента заключить договор с каждым, кто обратится, то есть рассчитана на ее неоднократное применение. При этом оферент вовсе не обязан публиковать в средствах массовой информации или рассылать потенциальным потребителям оферты (проекты договоров). Публичная оферта может быть выражена как в устной, так и в письменной форме. Например, размещение киоска, магазина, лотка на определенном месте, а тем более выставление товаров на витринах уже свидетельствует о наличии публичной оферты на заключение договора розничной купли-продажи.

Представляется, что публичность оферты напрямую связана с характером деятельности исполнителя, регламентированной его уставными целями деятельности, фактической деятельностью частного предпринимателя, или определена законом. Например, товары, работы и услуги субъектов естественной монополии востребованы и без особого к тому приглашения. Подрядчик по договору бытового подряда не может отказать в заключении договора заказчику, мотивируя тем, что он не давал публичной оферты о заключении договора. Продавец розничной торговли также не имеет права отказать в заключении данного договора, ссылаясь на отсутствие приглашения для покупателей в форме публичной оферты, в частности, через средства массовой информации. Тем более, что в данном виде договора выставление товаров на полках, витринах, стеллажах уже является формой выражения публичной оферты. Публичный характер деятельности частного нотариуса определен законом, а публичный характер деятельности банков, страховых организаций определен их уставными целями деятельности.

В Российской Федерации договор банковского вклада с участием граждан прямо назван публичным договором (п. 2 ст. 834 ГК РФ). В этой связи Е.А.Мищенко приводит следующий пример: житель Санкт-Петербурга обратился к филиалу иностранного банка с просьбой о заключении договора банковского вклада. Банк, мотивируя тем, что он не делал никаких публикаций, не вывешивал никаких объявлений, содержащих информацию о своей готовности открывать счета физическим лицам, отказался заключать требуемый договор. В настоящее время он якобы не может оказывать качественные услуги в связи с отсутствием производственных и технических возможностей. Однако филиал вынужден был предоставить суду лицензию Центробанка РФ, которая свидетельствовала о соответствии его всем требованиям для оказания банковских услуг, в том числе и договора банковского вклада. Суд утвердил мировое соглашение, по которому филиал банка признал свою вину и обязался возместить истцу убытки.[399] Полагаем, что аналогичным образом должны решаться споры в договорах страхования, аудита, оказания возмездных образовательных услуг и т.п.

Судебная практика знает и абсурдные решения судов в этой части. Так, по иску прокурора о признании недействительными части условий публичного договора на энергоснабжение, предложенного энергоснабжающей организацией, суд отказал в удовлетворении иска, мотивируя тем, что публичная оферта никем еще не акцептована, а потому сама оферта не может быть предметом судебного разбирательства, тем более в порядке гражданского судопроизводства.[400] Областной суд отменил данное решение, как не соответствующее законодательству, тем самым признав наличие в данном случае преддоговорного спора по публичному договору, подлежащего рассмотрению в гражданском порядке.

Вмешательство публичной власти в частноправовые отношения означает признание того факта, что не все участники таких отношений занимают одинаковое экономическое положение при заключении и исполнении договоров, относящихся к категории публичных, то есть воздействующих на большие массы физических и юридических лиц в качестве потребителей товаров, работ или услуг. Такое вмешательство дает возможность практической реализации содержащейся в ст. 387 ГК РК нормы об обязанности исполнителя заключить его с каждым, кто обратится. То есть права контрагентов исполнителя на заключение соответствующего договора гарантированы уже на стадии заключения договора. Данное обстоятельство дает нам основание выделить значимость преддоговорной стадии при заключении публичного договора.