В качестве примера неправильного применения законодателем правовых конструкций англо-саксонской правовой семьи можно привести договор доверительного управления, который никак не соответствует истинной природе английского траста; акционерное общество с одним учредителем, когда слово «общество» в русском и казахском языке изначально подразумевает как минимум двух участников, и т.д. Кстати, подтверждение нашим мыслям мы нашли у Е.А.Суханова, который тоже говорит о неудачной попытке введения, например, траста в российский правопорядок, которая, по его мнению, явилась результатом чрезмерного увлечения юристов политэкономическими исследованиями. Вещно-правовой институт траста нами используется как институт обязательственного права.[425]

В начале 90-х годов мы рьяно использовали термин «государственные акционерные общества», создавали юридические лица в форме консорциумов и т.д. Осознание недолжного, неправильного применения новых терминов в масштабах всего государства пришло со временем. В юридической практике (и не только) вместо «непреодолимой силы» применяется термин «форс-мажорные обстоятельства». Диденко А.Г. предостерегает о недопустимости применять термин consideration вместо «возмездный» договор[426]. В связи с этим мы уверены, что время расставит все по своим местам, но в настоящее время приходится пока еще с трудом преодолевать стереотипы мышления и уверования в истинность внешнего выражения воли законодателя или практики ее применения.

Теме договора присоединения была посвящена кандидатская диссертация Цыпленковой А. В. «Договор присоединения как особая категория гражданского права» (Москва, 2002). В ней автор, на наш взгляд, рассматривает договор присоединения слишком узко, не подвергая критике законодательную конструкцию данного договора. В основном ее исследование основывается на трудах авторов стран дальнего зарубежья и анализе законодательства тех стран. Нами же установлено, что в законодательстве стран дальнего зарубежья отсутствует термин «публичный договор», он практически подменяется терминами, по смыслу подходящими к «договору присоединения». Анализ содержания зарубежных «принудительных», «продиктованных» договоров свидетельствует о том, что они применяются именно к тем договорным отношениям, которые нашим законодателем названы «публичным» договором. В работе А.В.Цыпленковой в качестве примеров договоров присоединения называются в основном договоры энергоснабжения, перевозки, розничной торговли и т.п., которые отнесены казахстанским и российским законодателями именно к категории публичных договоров[427]. Это еще раз подтверждает наше мнение о необходимости распространения правил пункта 2 ст. 389 ГК РК на публичные договоры.

Договор может быть квалифицирован как договор присоединения только в случае, если его условия изложены в формулярах или стандартных формах. Следовательно, любой договор, в том числе и публичный договор, заключенный путем присоединения потребителя к формуляру, является договором присоединения. А издание Правительством форм Типовых договоров является одновременно одним из случаев выработки общеобязательных стандартных условий, что и представляет собой форму, способ присоединения потребителей к заранее выработанным условиям публичного договора.

А.В.Цыпленкова также отмечает, что возможны ситуации, когда условия стандартного договора излагаются в законе или ином нормативно-правовом акте[428]. В настоящее время только в сфере естественной монополии Правительством РК утверждено почти два десятка типовых договоров, то есть законодательством установлена форма присоединения к заранее разработанным в нормативном порядке условиям[429].

В связи с этим в науке гражданского права существуют различные мнения и почти риторические вопросы. Например, что такое формуляр и стандартная форма? Каким стандартом установлена эта форма - государственным, республиканским, областным или же стандартом самого оферента? Высказывается мнение, что так называемый типовой договор не является ни формуляром, ни стандартным договором. Является ли ценник на прилавке формуляром или необходимо, чтобы на письменном договоре стояло указание, что это формуляр? В Большом юридическом словаре под формуляром «имеется в виду типовой договор в торговом обороте, который вырабатывается заранее и предлагается контрагенту для подписания. Контрагент не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. В законодательстве именуется договором присоединения»[430]. Под формуляром Словарь иностранных слов и выражений подразумевает тоже типовой договор.[431] В Толковом словаре русского языка «типовой» означает являющийся образцом, типом, стандартом для ряда явлений.

В обоснование своей точки зрения, что форма договора присоединения в основном используется для заключения публичных договоров, отметим, что основная масса публичных договоров не оформляется путем составления одного документа и подписания его сторонами, как, например, в публичном договоре энергоснабжения. Так, не составляется в письменной форме с полным набором реквизитов «Договор перевозки груза», «Договор перевозки груза железнодорожным транспортом с применением контейнера», «Договор бытового заказа на пошив платья», «Договор розничной купли-продажи бензина для заправки автомобиля», «Договор оказания услуг общественного питания» и т.д.

Вместо этого названные выше и многие иные публичные договоры оформляются либо путем заполнения и подписания одной или обеими сторонами договорного правоотношения (как правило – одной стороной) стандартной формы, установленной в нормативном порядке или составленной самим оферентом, либо путем совершения потребителем конклюдентных действий или произнесения слов. Так, стандартные формы договоров перевозки грузов железнодорожным транспортом утверждены Приказом Министра транспорта и коммуникаций РК №429-1 от 23.11.2004 г. (формы ГУ-27, ГУ-29); формы договоров перевозки груза автомобильным транспортом, договора перевозки пассажиров, багажа и грузов морским транспортом – приказами №478-1 от 22.12.2004 г. и от 6.07.2004 г. № 265-I и т.д.

В соответствии Правилами перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях РК от 25.04.2003 г. билет является именным договорным документом, удостоверяющим заключение договора и условия воздушной перевозки пассажира. Пассажир допускается к перевозке только при наличии у него действительного билета, должным образом оформленного и выданного Перевозчиком или его агентом.

Форма договора перевозки багажа регламентирована п.44 комментируемых Правил: «Во время приема багажа к перевозке Перевозчик указывает в билете количество мест и массу зарегистрированного багажа, что считается выдачей багажной квитанции пассажиру. Кроме того, Перевозчик выдает пассажиру отрывной талон багажной номерной бирки».

Форма же договора перевозки груза воздушным транспортом закреплена в пунктах 96 и 97 Правил, в соответствии с которыми грузовая накладная является документом, удостоверяющим заключение договора воздушной перевозки груза между Перевозчиком и отправителем, условия перевозки и принятие груза Перевозчиком. «Условия договора, содержащиеся в грузовой накладной, представляют собой краткое изложение основных положений настоящих Правил. Грузовая накладная составляется и подписывается отправителем и вручается Перевозчику вместе с грузом».