Гражданское уложение Германии (параграф 356) считает надлежащим также и заключение данного договора на основании рекламных проспектов и предоставляет покупателю право в таких случаях вернуть товар, т.е. право расторжения договора.[484]

Розничная торговля вне торговых мест путем сетевого маркетинга, общественных распространителей, продажи по почте и другими способами регулируется в порядке, установленном Правительством РК (п. 4 ст. 12 ЗРК «О регулировании торговой деятельности»).

Отказ продавца от заключения публичного договора розничной купли-продажи при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары не допускается. При необоснованном уклонении продавца от заключения публичного договора применяются правила п. 4 ст. 399 ГК РК о возможности покупателя обратиться с иском о понуждении заключить договор и требовать возмещения всех убытков. Данная норма представляется необходимой, она направлена на дисциплинирование участников договора, особенно доминирующую сторону - продавца. Однако следует отметить также, что на практике в рассматриваемом виде договора она не востребована, т.к. покупателю в такой ситуации гораздо проще обратиться к другому розничному продавцу, чем тратить время и деньги на подачу искового заявления и нести связанные с этим моральные издержки. Тем не менее, в рассматриваемом договоре присутствует и такой признак.

Предприниматель (продавец) не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора розничной купли-продажи, кроме случаев, предусмотренных законодательством. В частности, законодательством предусмотрен запрет на продажу алкогольной и табачной продукции, а также огнестрельного оружия, лицам, не достигшим 18-летнего возраста.

Цена товаров, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. При этом практически все исследователи отмечают, что льготы эти должны предоставляться не конкретным индивидуумам, а именно отдельным категориям потребителей. Например, ветеранам или участникам Великой Отечественной войны, пенсионерам по возрасту или детям, и т.п. Вместе с тем в литературе в связи с этим также высказываются мнения о необходимости изменения формулировки ст. 387 ГК РК в части возможности предоставления льгот по оплате цены договора (товара) не только в случае закрепления таких льгот в законодательстве, но и в случае установления льгот самим продавцом. Представляется, что так называемые «распродажи» могут служить примером применения льгот самим продавцом в договоре розничной купли-продажи. То есть, соглашаясь с мнением исследователей, предлагаем редакцию пункта 2 ст.387 ГК РК изложить в следующей версии: «2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством или самим продавцом, услугодателем, подрядчиком допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей».

Дополнительные к названным условия о цене товара в договоре розничной купли-продажи содержатся в ст. 453 ГК РК «Цена и оплата товара». Как известно, договор розничной купли-продажи является видом более общего для него договора купли-продажи. Законодатели Казахстана и, например, Российской Федерации, не относят цену договора купли-продажи к его существенным условиям. Однако не все ученые согласны с волей законодателя в этой части и полагают обратное, для чего предлагается внести указанное изменение в Гражданский кодекс[485].

Розничные цены могут устанавливаться либо продавцом самостоятельно (свободные цены), либо устанавливаются государством в императивном порядке. Порядок, форма и способы оплаты устанавливаются соглашением сторон. Допускается и наличная, и безналичная форма расчетов. В настоящее время в розничной продаже все шире применяется оплата товара посредством пластиковых карточек, что требует отдельного научного исследования.

Форма договора розничной купли-продажи регулируется нормами ст. 446 ГК РК, в соответствии с которой договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не установлено законодательными актами или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 389). Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

Указание законодателя на «формуляры или иные стандартные формы» свидетельствует также о заключении договора розничной купли-продажи путем присоединения со всеми вытекающими из этого факта последствиями.

В юридической литературе сложилось, на наш взгляд, ошибочное представление о том, что форма договора розничной купли-продажи - устная. В частности, Н.Ю. Хорошавина, соглашаясь с таким мнением, полагает, что ни чек, ни иной документ, подтверждающий оплату товара по договору розничной купли-продажи нельзя признать письменной формой договора, так как они не удовлетворяют требованиям ст. 160 ГК РФ о письменной форме договора[486] (ст.152 ГК РК). Казахстанские авторы также полагают, что рассматриваемый договор может заключаться как письменно, так и устно.[487]

Хотя известный российский цивилист В.В. Витрянский в своих работах утверждает, что рассматриваемый договор заключается в письменной форме[488]. Представляется, что буквальное толкование нормы ст. 446 ГК РК дает основание согласиться с мнением В.В. Витрянского, так как кассовый/товарный чек или иной «документ», а также «формуляры или иные стандартные формы» свидетельствуют скорее о письменной форме договора, чем об устной. Второе предложение из состава статьи 446 являет собой дополнение к предыдущей, более общей, норме, представляет собой исключение из общего правила, когда при отсутствии у покупателя «указанных документов» он имеет возможность ссылаться на свидетельские показания. Это еще одно основание, по которому мы полагаем торговлю на рынке не относящейся к публичному договору.

Момент заключения договора розничной купли-продажи определяется моментом оплаты товара, но факт оплаты не всегда подтверждается выдачей документов об этом, как сказано выше (например, на торговом рынке). Ст.645 Налогового кодекса РК разрешает индивидуальным предпринимателям, работающим на основе патента, и крестьянским хозяйствам не использовать кассовые аппараты с фискальной памятью. Но это исключение из общего правила.

Дополнительным признаком публичного договора является то, что в случаях, предусмотренных законодательными актами, Правительство РК может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Применительно к договору розничной купли-продажи в настоящее время такими подзаконными актами являются: Правила розничной торговли алкогольной продукцией (кроме пива), Правила организации деятельности торговых рынков, Правила внутренней торговли, Правила осуществления электронной торговли в РК[489] и т.д.