Статья 1 Протокола II требует также, чтобы повстанцы были в состоянии «применять настоящий Протокол». Таким образом, следует установить, может ли антиправительственная сторона обеспечить применение данного документа в обстановке, которая фактически существует. Делает ли она это на самом деле, значения не имеет. Учитывая обстоятельства, описанные выше, а также особенности войны, ведущейся методами герильи, на этот вопрос тоже дается положительный ответ, так как герилья осуществляет над определенными частями территории контроль, который позволяет ее участникам, в частности, выхаживать раненых и больных, обеспечивать гуманное обращение с пленными и соблюдать другие требования статьи 4 Протокола (например, запрещение пыток, коллективных наказаний, взятия заложников, террористических актов против третьих лиц и изнасилования). Наконец, сторонами, участвующими в этом немеждународном конфликте, являются, с одной стороны, сальвадорская армия и, с другой — организованные вооруженные группы, не принадлежащие к составу вооруженных сил.

Из сказанного выше следует, что в настоящий момент условия, сформулированные в статье 1, объективно соблюдены. Таким образом, FMLN отвечает вышеуказанному «критерию эффективности», следовательно, Протокол II применим. Этот вывод подкрепляется следующими факторами:

b) Генеральная Ассамблея, Экономический и социальный Совет, а также Комиссия ООН по правам человека неоднократно выражали свою озабоченность по поводу ситуации в Сальвадоре и недвусмысленно требовали соблюдения Женевских конвенций и обоих Дополнительных протоколов ( .).

c) В 1978 г. Сальвадор одним из первых ратифицировал Дополнительные протоколы. В тот момент конфликт на его территории уже начался. Это свидетельствует о том, что во всяком случае сальвадорское правительство рассматривало возможность применения Протокола II к данному конфликту.

d) Известно, что в 1984 г. состоялись две встречи между правительством и FMLN в присутствии представителей других государств (в том числе Швейцарии), которые должны были обеспечить безопасность этих встреч. Участие представителей третьих, стран является дополнительным аргументом в пользу применимости статьи 1 к данному конфликту.

e) Наконец, следует отметить деятельность Международного Комитета Красного Креста (МККК). В отличие от других Центральноамериканских государств в Сальвадоре обе стороны легко доступны для МККК, который не наталкивается в своей работе на слишком большие препятствия .».

Действительно, в своей деятельности по защите жертв конфликта в Сальвадоре МККК опирается одновременно на общую статью 3 и на Дополнительный протокол II[139].

Иные немеждународные вооруженные конфликты

Теперь предстоит определить иные немеждународные вооруженные конфликты а именно, те, которых касается статья 3, общая для Женевских конвенций 1949 г., и статья 19 Гаагской конвенции 1954 г. о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта. Как мы уже отмечали выше, вопросы, возникавшие в плане доктрины, обусловлены в первую очередь материальной сферой применения статьи 3, а не статьи 19[140]. Тем не менее, по всей видимости, можно утверждать, не боясь совершить ошибку, что статья 19 предназначена для применения в ситуациях, аналогичных тем, которые рассматриваются в статье 3, поскольку там используется то же выражение — «вооруженные конфликты, не имеющие международного характера» — без более детального определения. Следовательно, соображения, приведенные ниже, относятся к немеждународным вооруженным конфликтам, которых касаются и общая статья 3, и статья 19.

Вооруженные конфликты, которых касается статья 3, не имеют никакого официального определения. После многочисленных дискуссий Дипломатическая конференция 1949 г. в конечном счете, отказалась от попыток дать подобное определение, поскольку это было чревато сужением соответствующего понятия, что не соответ­ствовало поставленным целям[141]. Действительно, воздержавшись от уточнения понятия, можно избежать «введения условия, способного привести заинтересованное законное правительство к отказу от применения статьи 3»[142].

Это отсутствие определения не решило проблемы, и начиная с 1949 г. предпринимались неизменные усилия со стороны государств и МККК в рамках доктрины определить с большей или меньшей степенью точности содержание данного понятия. В той мере, в какой статья 3 применяется только к немеждународным вооруженным конфликтам, а не к мятежам, актам терроризма или бандитизма, или к каким-либо действиям, относящимся к «поддержанию порядка», важно знать, где кончаются одни и начинаются другие.

С 1949 г. произошла некоторая эволюция. Во время Дипломатической конференции 1949г. ситуации немеждународных вооруженных конфликтов, на которые ссылались государства, более или менее соответствовали гражданским войнам в том виде, в каком они осматривались в 1900 г. Институтом международного права: повстанцы удерживают часть территории государства, осуществляют на ней суверенные права и воюют посредством организованной армии с соблюдением законов войны. Однако уже в 1949 г. эти конфликты упоминаются с целью проиллюстрировать понятие, а не жесткое ограничение его рамок. Как подчеркивает МККК в комментарии к статье 3, в общем, важно «наличие военных действий, в которых участвуют вооруженные силы».

Такая формулировка, которая, возможно, выходит за пределы того, что государства были готовы принять, превосходит по гибкости и широте охвата ту, которую ре­комендовал Институт международного права. Исключение требования, согласно которому повстанцы должны осуществлять суверенные права на части территории, по­зволяет включить в понятие значительное число действий.

Эта мысль высказывалась также в рамках работы комиссий экспертов, которые в 1955 и 1962 г. занимались определением немеждународного вооруженного конфликта. В докладе Ж. Жиделя о работе Комиссии в 1955 г. проводится различие между немеждународным вооруженным конфликтом и внутренними беспорядками (к которым статья 3 не применяется), основанное на том, что в первом противостоят друг другу «стороны», в то время как во вторых правительство противостоит лицам, стороной не являющимся[143]". Однако учащение ситуаций подобного рода заставляет рассматривать вопрос об их возможном подчинении статье 3[144].

По мнению Комиссии 1962 г. (докладчик Р. Пенто), «существование вооруженного конфликта по смыслу статьи 3 не может оспариваться, если враждебные действия, направленные против законного правительства, носят коллективный характер и отличаются минимумом организованности. В этом плане следует принимать в расчет, но не обязательно в совокупности, такие факторы, как длительность конфликта, численность повстанческих групп и их командный состав, их дислокация или их операции на части территории, степень отсутствия безопасности, наличие жертв, средства, введенные в действие законным правительством для восстановления порядка, и т. д.»[145].

Другие эксперты, собранные МККК в 1969 г., одобрили эти критерии, но сочли 1 необходимым подчеркнуть, что толкование их не должно быть слишком строгим[146]. Таким образом, между 1949 и 1969 г. можно проследить определенную преемственность в установлении критериев немеждународного вооруженного конфликта: с одной стороны, находящиеся в конфликте субъекты должны обладать минимумом организованности, более или менее соответствовать определению «сторон» и иметь вооруженные силы; с другой — их конфликтные отношения должны достичь уровня открытых и коллективных военных действий. Теоретически данные критерии должны позволить отличить разновидности вооруженной борьбы, подпадающие под действие статьи 3, от любой другой ситуации. Их сочетание является необходимым минимумом для того, чтобы то или иное вооруженное противостояние вошло в сферу действия статьи 3.