Эта норма, особенно в первое время, вовсе не воспринималась единодушно, а являлась предметом классического противостояния между социалистическими странами и государствами «третьего мира», с одной стороны, и западными державами — с другой. Западные страны критиковали эту норму за то, что она:

— превращает внутренние по своей сути конфликты в международные вооруженные конфликты;

— возлагает слишком трудные юридические обязательства на национально-освободительные движения, учитывая их реальные возможности и используемые ими методы борьбы;

— вводит теорию справедливой войны в jus in bello, тогда как последнее индифферентно к законности преследуемых целей.

Национально-освободительные войны, рассматриваемые в резолюции 3103 (XXVIII) и статье 1, пункт 4, Дополнительного протекла I

Национально-освободительные войны, подпадающие

под действие вышеуказанных положений, — это войны, которые народы ведут против:

- колониального господства;

- иностранной оккупации;

- расистских режимов.

По этому поводу возникают и два дополнительных вопроса:

- Какие народы борются против колониального господства, иностранной оккупации и расистских режимов?

- Когда имеет место «борьба», а когда — «вооруженный конфликт»?

Народы, борющиеся против господства, оккупации и расистских режимов. В той мере, в какой статья 1, пункт Дополнительного протокола I определяет как международные вооруженные конфликты национально-освободительную борьбу ведущуюся «в осуществлении своего права на самоопределение, закрепленного в Уставе Организации Объединенных Наций и в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций» это положение указывает, что именно в праве Объединенных наций нужно искать определение борьбы и бродов, которые ее ведут. Проведем такие изыскания для трех категории народов, которых касается резолюция 3103 (XXVIII) и статья 1, пункт 4, Протокола I.

Народы, борющиеся против колониального господства. Это народы, право которых на самоопределение признано Организацией Объединенных Наций, то есть народы неавтономных территорий и территорий под опекой согласно статьям 73 и 76 Устава Организации Объединенных Наций в сочетании с резолюцией 1514 (XV), принятой Генеральной Ассамблеей ООН 14 декабря 1960 г.

Однако если народы подопечных территорий четко определены в статье 77 Устава (территории, продолжавшие находиться под мандатом в 1945 г., территории, отде­ленные от государств-противников в результате второй мировой войны, территории, добровольно принявшие режим опеки), дело обстоит иначе с неавтономными терри­ториями, чье определение исходит из практики Генеральной Ассамблеи ООН. Эта практика показывает, что считаются неавтономными территории, которые отвечают определенным материальным критериям, приведенным в резолюции 1541 (XV), принятой Генеральной Ассамблеей ООН 15 декабря 1960 г., о «Принципах, которыми должны руководствоваться государства — члены ООН, решая, применима ли к ним обязанность сообщать информацию, предусмотренную в части 2 статьи 73 Устава». Эти критерии в основном состоят в существовании «территории, географически от­дельной и отличной в этническом и культурном планах от страны, которая ею управляет» (принцип IV), а также в существовании ситуации, когда данные территории поставлены «произвольно . в положение или состояние подчинения» (принцип V). Конкретно, неавтономные территории занесены в список, составленный еще в 1946 г. генеральным секретарем Организации Объединенных Наций, исходя из ответов, добровольно данных государствами - членами ООН, на вопрос, к каким территориям (Применяется статья 73 (ср. A/Res. 144 (II) от 3 ноября 1947 г.). Впоследствии, на основании критериев общего характера, определенных в резолюции 1541 (XV), Генеральная Ассамблея автоматически добавила к списку неавтономных территорий другие территории, такие как португальские и испанские колонии а также Южную Родезию(ср. A/Res 1542 (XV) от 15 декабря 1960 г. 1747 (XV I) от 2S июня 1962 г.)

Таким образом, народы, населяющие эти территории рассматриваются как народы колонии и когда они прибегают к вооруженной борьбе чтобы положить конец колониальному правлению эта борьба является национально-освободительной войной подпадающей под действие резолюции 3103 (XXVIII) и статьи 1, пункт 4, Протокола I.

Среди территорий фигурировавших в списке в 1992 г.[77] отметим в частности присутствие Западной Сахары Тимора и Новой Каледонии. Что касается последней, она была включена в список решением Генеральной Ассамблеи 2 декабря 19861 в резолюции 41/41 А[78]. Однако если в случае Западной Сахары и Тимора и имеет место освободительная борьба зачисление этих территорий в категорию неавтономных все же несет в себе некую двусмысленность поскольку колониальные державы, управляющие этими территориями, то есть Испания и Португалия никаких властных функции там больше не осуществляют. Тем не менее, Генеральная Ассамблея ООН продолжает считать эти территории «неавтономными» а это означает, что Генеральная Ассамблея все еще считает данные территории колониями либо Испании и Португалии, либо Марокко и Индонезии.

Ни одно из этих решений очевидно не может быть признано удовлетворительным так как оба противоречат действительности, которая состоит в том что Испания и Португалия более не управляют этими территориями, а Марокко и Индонезия не являются колониальными державами в обычном значении слова «колониальный» И все же Генеральная Ассамблея считает эти территории неавтономными из чего следует что военные действия, идущие там приравниваются к национально-освободи­тельным войнам, которые подпадают под действие резолюции 3103 (XXVIII) или статьи 1, пункт 4, Протокола I.

Будет ли означать допущение что квалификация в качестве неавтономной территории является результатом некорректного употребления терминологии неприменимость вышеупомянутых положений к конфликтам, продолжающимся на этих территориях. По нашему мнению эти конфликты все же подпадают под их действие, однако, не столько в качестве борьбы против колониальной державы, сколько как борьба против иностранной оккупации.

Народы, борющиеся против иностранной оккупации. Резолюция 3103 (XXVIII) не проводит четкого различия между этими народами и народами, борющимися против колониального господства поскольку в § 3; этой резолюции говорится о «борьбе народов против колониального и иностранного господства» Так как на Генеральной Ассамблее не было сказано ничего, что могло бы помочь определить реалию или реалии обозначенные выражением «колониальное иностранное господство» (курсив автора) остается только предположить, исходя из контекста того времени, что на самом деле государства имели в виду только «колониальное господство» а слова и иностранное» добавлены просто в целях усиления чтобы подчеркнуть то, что оно идет извне. Нашлось все же одно государство - им оказалась как раз Индонезия, - которое провело различие между понятием колониального господства и понятием иностранного господства. Проголосовав за проект резолюции, Индонезия сформулировала «оговорку относительно выражения «иностранное господство» оставляющего место для толкований способных нанести ущерб единству молодых государств»[79].