Во время рассмотрения Дипломатической конференцией условий применения Протокола II многие государства энергично поддержали тезис, согласно которому именно государству, на территории которого происходит конфликт, принадлежит право определять, подпадает последний или нет под действие Протокола II. По мнению этих государств, любое другое решение явилось бы вмешательством во внутренние дела государства, раздираемого вооруженным конфликтом[129]. Предлагать оставить квалификацию на усмотрение государства было равнозначно стремлению восстановить институт признания состояния воины[130]. К счастью, это предложение отклонили большинство государств[131]. Это означает, что вступление Протокола в силу зависит исключительно от «объективной» реализации условий, сформулированных в статье I[132], а не от декларации о применимости, исходящей от существующего правительства, как это иногда утверждалось[133].

Естественно, можно сожалеть о том, что критерии применения Протокола II носят чрезвычайно ограничительный характер и что их реализация все же зависит от неизбежно субъективной оценки ситуации квалифицирующим органом[134], однако это несовершенство системы свойственно самой сущности квалификации. Тем не менее, отклонив тезис, согласно которому применение Протокола должно зависеть от решения правительства заинтересованного государства, Дипломатическая конференция неявно признала за любым компетентным органом право квалификации конфликта. Следовательно, это может быть и правительство, борющееся против восстания, и сами повстанцы, при том, что квалификация одной стороны не будет обязывающей для противной стороны. Это может быть также третье государство или международная организация[135], которая могла бы при необходимости, если ее полномочия это позволяют навязать свою волю. Такое значение имело бы, например, для государств — членов ООН, согласно статье 25 ее Устава, решение Совета Безопасности[136].

Наконец, квалификация может исходить от суда — внутреннего или международного[137]. Суд, в рамках какого-либо разбираемого дела, имеет полное право квали­фицировать конфликт на основании критериев статьи 1. Его решение могло бы стать и обязывающим для государственного деятеля, оспаривающего такую квалификацию. Представим себе, что исполнительная власть отказывается признать существование вооруженного конфликта по смыслу статьи 1 в стране, где действия администрации могут быть подконтрольны судебной власти. Последняя все же могла бы утверждать в отношении данного конкретного случая, что такой конфликт на самом деле существует.

Ниже есть пример анализа, на основании которого правительство одного государства приходит к заключению, что на территории иностранного государства имеет место вооруженный конфликт, предусмотренный Дополнительным протоколом II. В данном случае речь идет о ноте от 20 января 1986 г[138]. Управления международного публичного права федерального департамента иностранных дел Швейцарии по поводу ситуации в Сальвадоре: «(Перевод): .

1. Сальвадор ратифицировал все четыре Женевские конвенции 1949 г. 17 июня 1953 г. Он также ратифицировал оба Дополнительных протокола 23 ноября 1978 г.

2. На вопрос о применимости Дополнительного протокола II, касающегося защиты жертв немеждународных вооруженных конфликтов, к конфликту, в котором про­тивостоят друг другу регулярные войска Сальвадора и Фронт национального освобождения имени Фарабундо Марти (ФНОФМ), дается положительный ответ. Основания для такого ответа следующие:

а) Статья 1 Дополнительного протокола II так определяет сферу применения Протокола:

«1. Настоящий Протокол . применяется ко всем вооруженным конфликтам . происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им производить непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол.

2. Настоящий Протокол не применяется к случаям нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, таким как беспоряд­ки отдельные и спорадические акты насилия и иные акты аналогичного характера, поскольку таковые не являются вооруженными конфликтами».

Материальная сфера применения Протокола определена, таким образом, на основе чисто объективных критериев. Как и в случае Женевских конвенций, в том, что касается и международных вооруженных конфликтов, и немеждународных вооруженных конфликтов, которые рассматриваются в статье 3, общей для четырех Кон­венций, наличие всех сформулированных объективных условий автоматически влечет за собой применение Протокола. Стороны, находящиеся в конфликте, не должны оценивать обстановку, как она представляется на территории государства, где происходит их противостояние. Среди объективных условий, о которых идет речь, фигурирует своего рода «критерий эффективности», применимый и к антиправительственной стороне. Речь о нем пойдет ниже.

Герилья в Сальвадоре включает в себя прежде всего военное крыло, состоящее в основном из пяти групп (Народный фронт освобождения имени Фарабундо Марти (FPL), Революционная народная армия (ERP), Вооруженные силы национального сопротивления (FARN) и Революционная партия Центральноамериканских трудящихся (PRTC), составляющих объединение, называемое Фронт национального освобождения имени Фарабундо Марти (FMLN)). Она также включает в себя политическое: крыло (Революционный демократический фронт, FDR), объединяющее политических представителей военных групп, а также гражданские объединения левого толка, такие, например, как партии Г. Унго и Р. Саморы, Различные группы координируются органами военного и политического руководства, которые обеспечивают их взаи­модействие. Однако вряд ли можно говорить о согласованном ведении операций в смысле совместных подготовки и осуществления военных действий. Тем не менее, нет необходимости достигать такой высокой степени интеграции в организационном плане. Требование контроля, осуществляемого над частью территории, применять недюсто. Вообще, есть основания констатировать ослабление влияния герильи в течение последних лет, что объясняется, с одной стороны, возросшими мобильностью и эффективностью сальвадорской армии (военная техника и помощь США в области строевой подготовки и разведки); с другой — изменениями политического характера. В настоящий момент Фронт национального освобождения имени Фарабундо Марти (FMLN) осуществляет в обитаемых сельских районах провинций Чалатенанго и Морасан (северная граница с Гондурасом), а также провинций Сан-Мигель и Усулутан (юго-запад) весьма эффективный контроль, который позволяет ему успешно противостоять операциям правительственных войск. Что касается его собственных операций предпринимаемых силами, эквивалентными роте, вне этих районов, как это практиковалось всего несколько лет назад, они стали более редкими из-за возросшей эффективности действий правительственных сил. Кроме того, Фронт осуществляет в некоторых районах гражданский контроль, сравнимый с контролем государственной администрации (полиция, школы, сбор налогов). В заключение позволительно утверждать, что, несмотря на свое очевидное ослабление, FMLN продолжает контролировать на более или менее постоянной основе около четверти территории страны, куда сальвадорская армия не может проникнуть, не рискуя быть атакованной. С военной точки зрения сейчас можно говорить о положении равновесия.