Уроки прошлых лет, связанные с испытыванием на себе действия тоталитарного гнёта, послужили хорошим основанием для складывания громостской системы принятия законов. Так существует разделение парламента на две палаты: Совет Федерации и Государственную Думу, и к том же Президен, обладатель права «вето», превращается в своего рода «третью палату».

Действительно, существующая модель разделения властей, система сдержек и противовесов, закреплённая в Российской Конституции, проходит период трудного, тяжёлого становления на практике. Но это ни сколько не оправдывает такую проблему как правотворчество органов, неуполномоченных на то основным законом, и, в частности, «указное право», практику принятия указов Президентом по вопросам, прямо обозначенным в Конституции как предмет законодательного регулирования. Эта проблема в данный момент затихла в связи с определенными причинами (надобностью в применение «указного права» отпала), но может разгареться вновь.

Но потенциальными правотворческими ветвями власти и материальными источниками соответственно могут являться не только законодательная и исполнительная. Все ветви власти, именно потому, что это власть, являются источниками права.

Исполнительная власть в праве издавать подзаконные нормативно-правовые акты, не противоречащие законам и во исполнение последних.

Судебная ветвь так же может повлиять на правовую действительность.

В частности в научной среде часто возникает вопрос, являются ли в РФ суды источником права и судебная практика - правотворчеством?

В целом отечественная юридическая наука признаёт деятельность судов в качестве источника права. Данный институт правотворчества скорее характерен для англо-саксонской правовой семьи к которой РФ не относится по ряду объективных причин, но вместе с тем анализ национально-правовых систем показывает, что в мире усиливается процесс конвергации. В странах с англо-саксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, всё большею роль приобретают статуты, законы, а в странах с романо-германской правовой системой суды получают более широкие властные полномочия. Данный процесс протекает естественно и без каких либо то ни было экстренных происшествий и ломок устоев. Особое место в системе государственных органов обеспечивается его возможностью наиболее объективно в короткий срок выявлять неточности, коллизии действующего законодательства, отторгать дефектные, субъективистские нормы. Судьи находятся в самой гуще жизненных проблем, могут быстро и эффективно принять необходимое решение, востонавливающие справедливость, но могут и сломать человеческую жизнь, втоптать его в грязь, имея на то законное право, рамки дозволенного необходимо обозначить.

Отход от тоталитарного порядка (или тотального беспорядка) и принципа «всё что не разрешено- запрещено» способствует становлению разрешительной модели правового регулирования. Но своевременно регулировать динамично меняющиеся общественные отношения невозможно. Новые реально сложившиеся общественные отношения, нуждающиеся в правовой регламентации, можно перевести в разряд правовых только после их возникновения. Если это попытаться сделать заранее, то система права получится неимоверно громоздкой, всего предугадать нельзя, да и велика вероятность возвращения к прежним антидемократическим режимам. Возникает потребность в судейском усмотрение. Оно тем и отличается, что не регулирует, а урегулирывает уже сложившиеся общественные отношения. Это живое право народа. Закон- сосуд, рамки судейских полномочий. Воля судьи- наполнитель, строго регламентированное, обоснованное решение по конкретному делу, правовой прецедент, которым впоследствии, при его правомерности, будут руководствоваться при рассмотрение схожих дел. Но судейское усмотрение никак недопустимо в Конституционном суде, их полномочия строго ограниченны Конституцией.

Определить, являются ли суды в РФ материальным источником права достаточно легко, надо только убедится образуются ли в результате их деятельности общеобязательные правила поведения или нет. Да ответим мы с полной уверенностью.

1. Правовая природа решений Конституционного Суд РФ определяет его свойство выступать в качестве источника права. Данный судебный орган осуществляет негативные- признание нормативного акта или отдельного его положения неконституционным и последующая утрата им юридической силы, и позитивные- выработка Судом правовой позиции, формирование системы прецедентов, рассмотрение анологичных дел с учётом первоначального решения, законодательные полномочия.

2. Другой источник права- постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации, содержащие нормативное толкование.

3. Правотворческая деятельность судов общей юрисдикции проявляется также в двух сферах: негативного- выражается в компетенции судей отменять нормативные акты субъектов Федерации, противоречащие федеральным законам и Конституции РФ, и позитивного- связанно с принятием судебного решения по аналогии закона или на основание оценочных понятий права, в этих случаях судья создаёт новую норму права, фактический прецедент для данного органа, правотворчества.

Признание правотворческой функции судов в качестве источника российского права отвечает существующим тенденциям его развития, будет способствовать обеспечению основных прав и свобод человека и гражданина[13]. Доводы сторонников «железной»теории разделения властей, будто отход от идеала есть крах всего кажется не совсем уместными. Да, судебный произвол, то есть неправомерное применение своих полномочий, путём принятия незаконных решений по конкретным делам, возможен. Но суды действуют в рамках основного закона, Конституция ограничивает их, нормы, принимаемые Федеральным Собранием имеют большую юридическую силу.

По существу спор, возникшей на этой почве не является чем то экстраординарным и все стороны кажутся правыми, действительно парламентское правотворчество медлительно и «неповоротливо», и, быть может, следовало бы дать больше власти в руки исполнительным и судебным органам, увеличить юридическою силу нормативно-правовых актов, принимаемых ими, расширить компетенцию, освободить простор для решительных правовых действий, дать судьям право творить, творить из металла человеческих судеб. Случись это, учёным-правоведам останется только мечтать о пробелах в праве. Но а как же верховный материальный источник права, народ, и его основное нормативно-правовое детище, Конституция Российской Федерации? Надо соблюдать существующее законодательство, основой которого послужила народная воля, выраженная в основном законе, закон- важнейший признак правового государства, он выше любой должности. Только народ в праве поменять свой государственный строй, мы сами творцы своей судьбы.

Правда конфликт может возникнуть не только между ветвями власти. И здесь материальные источники права дифференцируются на основание принципа федеративности. В связи с тем, что Россия- федеративное государство, для нас чрезвычайно актуальна проблема единства правовой системы. Бурное развитие регионального законотворчества имеет свои положительные и отрецательные стороны. Положительная сторона заключается в том, что происходит «диверсификация» власти, уровень принятия решений приближается к людям, которые реально решают эти проблемы. Всё это правильно и хорошо. Плохо другое- то, что при этом разрушается единство правовой системы, в ней появляется масса противоречащих друг другу положений, однакож, это градация материальный источник права имеет место.