Таким образом, перевод долга, как отношение по перемене лица в обязательстве, состоит в том, что выбывающим лицом из обязательства является не кредитор как в цессии, а должник. Главное отличие заключается в том, что перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Потому что как уже неоднократно подчеркивалось, при изменении должника, возможность практического осуществления права кредитора изменяется, ибо за долг, который соответствует его праву, начинает отвечать уже не то имущество, которое отвечало до замены должника, а другое – имущество нового должника, данное обстоятельство не может не учитываться. [59]

4.2. Форма и содержание договора перевода долга

Гражданский кодекс, применительно к форме, как в впрочем, и к содержанию не содержит специальных положений, указывает (п. 2 ст. 389 ГК), что к форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в пунктах 1 и 2 статьи 389 Гражданского кодекса. Эти правила относятся к форме договора уступки права требования и, могут быть сведены к следующему: договор перевода долга не может быть совершен в форме менее строгой, чем та, в которой совершен договор, являющимся основанием возникновения долга. Соответственно перевод долга из письменного договора также должен осуществляться на основе письменного договора перевода долга; долг из нотариального договора – на основе нотариально заверенного договора перевода долга и т.д.

Следует указать на отсутствие в законодательстве каких-либо специальных предписаний о форме перевода долга, возникших из устных сделок, а так же из юридических фактов, не являющихся сделками. Очевидно, такие сделки могут быть совершены и в устной форме, если иного не будет установлено соглашением сторон (например, предварительным договором). Особо отмечаем, что возможности совершения перевода долга в устной форме шире, чем возможность для уступки таким образом требований, так как подтверждением устного договора перевода долга всегда может стать факт обращения его сторон за согласием к кредитору.

Таким образом, можно заметить, что в вопросе о форме договора перевода долга российское законодательство, как и в случае с договором уступки права требования, придерживается теории зависимости формы договора перевода долга от формы сделки, из которой возник долг.

М.М. Агарков высказал мнение о том, что форма договора о переводе долга не должна находиться в зависимости от формы договора, являющегося основанием возникновения переводимого долга. Оно основано на трактовке теории «правопреемства» как процесса передачи прав и обязанностей. С этой точки зрения перевод долга не изменяет содержания обязательства, в которое он входит, а значит и не изменяет договора, являющегося основанием его возникновения. Акт же, не являющийся изменением договора, не должен зависеть по своей форме от формы этого договора.[60]

С этой позицией трудно согласиться. Рассматривая правопреемство в обязательствах как процесс прекращения одних правоотношений и их замены иными с идентичным содержанием, но с другим субъектным составом, мы вынуждены будем придавать договору, прекращающему правоотношения в ту же форму, что была и у договора, послужившего в свое время основанием их возникновения.

Теория зависимости формы договора перевода долга от формы договора, из которого долг возник, противостоят две теории: общее правило о форме договоров[61] и письменности. Но если в случае с договором цессии мы готовы согласиться с выводом о том, что наиболее целесообразной и отвечающей потребностям практики является теория письменности, то в отношении договора перевода долга это решение не столь однозначно.

Главным соображением в пользу приоритета теории письменности в отношении формы договора сингулярной цессии является то, что исполнение данного договора не имеет никаких внешних проявлений, а следовательно, доказать его иными доказательствами, кроме письменных, почти невозможно. Иное дело с переводом долга: исполнение этого договора (платеж долга новым должником) очевидно и никакому сомнению не подлежит, а то, что платеж был произведен третьим лицом именно как новым должником, может быть доказано согласием кредитора на замену должника. Иначе говоря, допущение заключение договоров перевода долга не только в письменной, но и в устной форме не влечет тех процессуальных проблем, которые возникли бы при аналогичном допущении, сделанном в отношении договора цессии.

Вопрос о том, какую же из теорий – общего правила или зависимости следует избрать для законодательного воплощения и практического применения, нуждается в подробном специальном исследовании. На наш взгляд, следует сохранить существующее положение вещей, то есть продолжать руководствоваться теорией зависимости.

Вопрос о последствиях несоблюдения законодательных требований к форме договора о переводе долга в науке не исследован. Тем немногие авторы, которые его затрагивают, ограничиваются упрощенным толкованием – в том смысле, что последствия эти общие: для простой письменной формы – запрет ссылаться на свидетельские показания, а для нотариальной – недействительность.

Таким образом, несоблюдение простой письменной формы перевода долгов, возникших из договоров, для которых законом установлена обязанность письменной формы под страхом недействительности, влечет недействительность договоров о переводе соответствующих долгов (п. 2. ст. 162 ГК РФ). Несоблюдение установленного законом правила о необходимости совершения договора перевода долга, возникшего из нотариально удостоверенной сделки, в нотариальной письменной форме влечет ничтожность договора перевода долга (п. 1 ст. 165 ГК РФ). Если же договор перевода долга возник из договора, для которого законом установлена обязательность его государственной регистрации под страхом его недействительности, следовательно, договор перевода долга должен быть зарегистрирован в соответствующих государственных органах. Точно так же решается вопрос и в ситуации, когда долг переведен из договора, подвергнутого государственной регистрации, но в отношении, которого законом не установлено следствие его недействительности по мотиву отсутствия государственной регистрации, несмотря на это, договор перевода долга без его государственной регистрации не считается заключенным (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

Форма договора рассматривается как совокупность средств и способ изображения, фиксации и передачи договорной информации, а сам термин «форма договора» обобщенно характеризует совокупность действий, содержащих сообщение о намерениях сторон вступить в договорные отношения на определенных условиях.[62] Совокупность таких условий и составляют содержание любого гражданско-правового договора.

Что касается содержания договора перевода долга, то, как мы уже говорили, законодательное регулирование данного вопроса отсутствует. По этой причине следует обратиться к общему понятию содержания договора, в соответствии с которым содержанием должны считаться условия достигнутого соглашения. Единственным же существенным (с точки зрения закона) условием всякого договора, а значит и перевода долга, является условие о его предмете (ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).