Таким образом, в рассмотренном нами случае намечены две противоречивые тенденции, одни ученые считают, что удовлетворение требования кредитора поручителем в полном объеме или в части прекращает обязательство, и по этой причине права требования поручителя к должнику возникают из договора поручительства. Другие считают, что после исполнения поручителем своей обязанности права не возникают, а отчуждаются от одного лица в пользу другого, то есть происходит переход прав. В связи с этим, следует признать, что ст. 387 и ст. 365 требуют доработки, при внесении изменений в данные нормы законодателю следует исходить из того, что с момента удовлетворения поручителем требования кредитора основное обязательство считается полностью или частично исполненным со всеми вытекающими последствиями.

При переходе прав в отдельном обязательстве (при сингулярном правопреемстве на основании закона), так же как и при переходе отдельных прав по договору должно соблюдаться правило, выраженное в гл. 24 ГК РФ: если иное не предусмотрено законом, переход обязательственного права должен быть сопряжен с переменой лиц в обязательстве. Возможность действовать без оглядки на указанное правило может повлечь ряд сложных проблем на практике. Передача прав по закладной не всегда приводит к замене стороны в обязательстве. При совершении законным владельцем закладной передаточной надписи от него к другому лицу перейдет в соответствии с п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке не только права залога, но и право на получение исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству. Последнее как следует из норм Закона об ипотеке, может предаваться законным владельцем закладной другому лицу даже в том случае, если оно представляет собой одно из нескольких правомочий стороны сложного обязательственного правоотношения, без передачи остальных правомочий и перевода обязанностей, то есть без перемены лиц в обязательстве. Так, при удостоверении закладной принадлежащего арендодателю права требования уплаты арендатором арендной платы совершение передаточной надписи не приведет к переходу всех правомочий, принадлежащих арендодателю на основании договора аренды, а равно и возложенных на него обязанностей; к новому законному владельцу закладной перейдет только то право требования, которое удостоверено данной ценной бумагой. При удостоверении закладной принадлежащего подрядчику права требования оплаты заказчиком отдельных этапов выполненных работ совершение передаточной надписи не приведет к переходу всех правомочий. Возможность совершать передачу прав в простой письменной форме без государственной регистрации (когда как уступка прав по договору об ипотеке должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации) значительно повышает оборотоспособность прав законного владельца закладной. Цена такого повышения - целый ряд сложных проблем, которые могут возникнуть на практике (в частности, при рассмотрении споров между сторонами длящегося обязательственного правоотношения, когда, например, правомочие получать периодические платежи было обеспечено ипотекой, удостоверено закладной и передано при передачи прав по ней третьему лицу). Таким образом, невозможно предугадать все проблемы, которые могут возникнуть при обращении закладных.

На основании вышеизложенного, совершено определенно можно сказать, что институт частичного преемства, нуждается в пристальном внимании со стороны как теоретиков, так и практиков, в связи с этим можно согласиться со следующим высказыванием В.А. Белова: «если институт универсального преемства можно смело назвать изученным (хотя тоже только в рамках наследственного права), то сингулярное преемство столь же смело можно именовать как terra incognita или tabula rasa».[54]

Глава 4. Перемена лиц по договору перевода долга

4.1. Понятие договора перевода долга и характеристика его элементов

Перевод долга, как отношение по перемене лица в обязательстве состоит в том, что выбывающим лицом из обязательства является не кредитор, как в цессии, а должник. Замена должника по договору перевода долга является одним из случаев сингулярного (частичного) преемства в обязательственных правоотношениях. Однако попыток изучения договора перевода долга практически никто не предпринимает, отсутствует законодательство об этом договоре и, соответственно, нет практики его применения. С учетом указанных обстоятельств, с одной стороны, и все возрастающей актуальности названного института – с другой, представляется полезным обратиться к исследованию данной темы.

Перемена кредитора (активного субъекта обязательства) может произойти либо по сделке (уступка требования), либо на основании закона (то есть при наступлении иных обстоятельств, указанных в законе). Общего положения об основаниях перемены пассивного субъекта обязательства (должника), подобного норме п. 1 ст. 382 ГК РФ, законодательством не установлено. Такое умолчание наводит на мысль о том, что подобным основанием может быть только сделка. Иных обстоятельств, приводящих к замене должника, закон устанавливать не должен.

Определения понятия «перевод долга» ГК РФ не содержит, поэтому предлагаем следующее определение, сформулированное на основе норм, указанного Кодекса и существующих по данному вопросу доктринальных взглядов.

Перевод долга представляет собой результат сложного юридического состава, состоящего из: во-первых, договора о переводе долга, по которому одна сторона («старый должник») слагает с себя обязанность, составляющего содержание определенного обязательства, переводя ее на другую сторону – «нового должника». Во-вторых, состоящего из односторонней сделки кредитора, содержание которой заключается в дачи им согласия на замену должника в обязательстве в соответствии с договором о переводе долга.[55] Поэтому договор о переводе долга можно определить, также как соглашение между первоначальным должником и должником, давшим согласие на перенесение бремя уплаты долга, санкционированного кредитором.

По вопросу о сторонах договора перевода долга в науке существует как минимум четыре точки зрения. Сторонники первой точки зрения, полагают, что договор всегда является многосторонним, в нем участвуют два должника и кредитор. Сторонники второй – договор о переводе долга – двусторонний, он заключается между старым и новым должниками; согласие же кредитора – это односторонняя сделка, не являющаяся элементом договора. Четвертая точка зрения сводится к тому, что договор о переводе долга – двусторонняя сделка, однако, заключаемая между третьим лицом, принимающим на себя чужой долг, без согласия старого должника. Наконец, согласно совершенно оригинальной точке зрения З.И. Цыбуленко, договор перевода долга заключается между старым должником и кредиторам.

Подробно остановимся на рассмотрении только первых двух точек зрения, потому как договор, заключенный между кредитором и третьим лицом, принимающим на себя чужой долг, не охватывается институтом перемены лиц в обязательстве, хотя так же и приводит к замене должника. А мнение, высказанное З.И. Цыбуленко, в силу его несоответствия общим принципам гражданского права не может быть признано имеющим самостоятельное научное значение.